Recurso nº 475/2015 C.A. Región de Murcia 28/2015 Resolución nº529/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 5 de junio de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. R.A.C., en nombre y representación de AIRE
NETWORKS DEL MEDITERRÁNEO, S.L.U. (en lo sucesivo, AIRE o la recurrente), contra la exclusión de su oferta, por considerarla desproporcionada, en la licitación de los lotes 1 y 2 del contrato de “Suministro y despliegue de enlaces de fibra óptica garantizada para la Red de Ciencia, Tecnología y Sociedad de la Información de la Región de Murcia (Red
CTnet)” (expediente IRU CTnet 2015), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha
adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Por parte de la Fundación INTEGRA (en adelante, INTEGRA o el órgano de
contratación), entidad sin ánimo de lucro del sector público de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, se convocó, mediante anuncio publicado en el DOUE del 14 de febrero de 2015, así como en el perfil de contratante y en la prensa local, licitación por procedimiento abierto para la adquisición de enlaces de fibra óptica para la Red CTnet. El valor estimado del contrato se cifra en 1.830.000 euros, de los que 688.000 euros corresponden al lote 1 y 1.142.000 euros al lote 2. En ambos lotes presentó oferta AIRE.
Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en la
Ley de Contratos del Sector Público, cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante) fue aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. El contrato, dado su valor estimado, está sujeto a regulación armonizada.
Tercero. Los criterios de adjudicación se refieren a aspectos que se valoran mediante fórmula: oferta económica; tipo y edad de la fibra; duración de la cesión de derecho de uso (IRU) y plazo de entrega.
En el apartado i) de la cláusula 22 del Pliego (PCAP) se establece que:
“Se considerarán, en principio, anormales o desproporcionadas las ofertas cuyo
descuento sea superior en más de 10 unidades porcentuales (del presupuesto de
licitación) al de la mediana de las ofertas presentadas.
En caso de oferta anormal o desproporcionada, conforme a los criterios señalados, se dará audiencia al licitador para que pueda justificar la valoración económica, precisando las condiciones de la misma y demás aspectos que señale la Fundación lntegra. Si la Fundación Integra considera que la oferta anormal no puede ser cumplida como consecuencia de valores anormales o desproporcionados, acordará la adjudicación a la oferta siguiente, de acuerdo con el orden de clasificación”.
Cuarto. Tras los trámites oportunos, en la sesión de la mesa de contratación del 9 de abril de 2015, se procedió a la apertura de las proposiciones admitidas -dos ofertas en el lote 1 y tres en el lote 2-, y se constató que las de AIRE suponían un descuento o baja del 44,3% en el lote 1 y del 41,6% en el lote 2. En ambos lotes presentaban valores desproporcionados de acuerdo con lo previsto en el PCAP, al superar en más de 10 unidades porcentuales el descuento de la mediana de las ofertas (22,2% en el lote 1 y 23,4% en el lote 2). De acuerdo con la cláusula transcrita se le requirió para que justificara “la valoración económica de la propuesta presentada a cada uno de los lotes señalados, precisando las condiciones de las mismas, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación (detallando las características constructivas de las canalizaciones, cable de
fibra óptica, arquetas y demás elementos de los trazados propuestos, incluyendo
cantidad de todas las unidades de obra aplicables y precios unitarios correspondientes), la originalidad de las prestaciones propuestas...”.
La justificación requerida se presentó en el plazo habilitado. En la misma, se describían los precios unitarios y elementos integrantes de la oferta (infraestructura de terceros;
nuevas canalizaciones; arquetas; cable,...) y se detallaban las unidades y costes correspondientes en cada lote. Se hacía referencia a que AIRE “cuenta con una unidad
de ejecución de despliegue de fibra propia constituida por maquinaria (incluida
microzanjadoras) y personal propio para la ejecución de zanjas y tendido de cables de
fibra óptica. Es una tecnología relativamente novedosa que ofrece una variedad de
ventajas que permiten facilitar el despliegue y puesta en funcionamiento de este tipo de infraestructuras..., recalcar también el mínimo impacto producido con esta metodología, así como los tiempos reducidos de ejecución que permiten minimizar los periodos de resolución de los servicios”.
La mesa de contratación requirió informe técnico sobre las justificaciones aportadas. En el informe se pone de manifiesto que la totalidad del presupuesto se destina al alquiler de infraestructuras de terceros y a la construcción de nuevas canalizaciones y despliegue de fibra oscura nueva; pero no se había considerado el coste de los medios materiales y personales necesarios para cubrir la garantía de las fibras -reparación de cualquier corte y sustitución de la fibra cuando ésta no sea reparable- prevista en los pliegos (cláusula 12.10 del PCAP) durante los años de duración del IRU. Tal garantía exige tanto la reparación como las revisiones periódicas y se establecen en los pliegos unos tiempos máximos de respuesta y de reparación.
En el informe técnico se estimó que el coste de las obligaciones derivadas de esa garantía estaría en torno al 2% anual del coste de las infraestructuras, durante los 30 años de duración del IRU en la oferta de AIRE. Tales costes se cifran en 260.316 € para el conjunto de los dos lotes y se considera que el hecho de que no los haya tenido en cuenta a la hora de elaborar su propuesta económica “supone... un riesgo importante para la buena ejecución del contrato”. Se consideró también que no se habían tenido en cuenta en la justificación presentada algunos elementos (paneles ópticos de parcheo) y que los costes unitarios de otros (canalización con zanjadora; arqueta de paso) resultaban muy bajos en comparación con los precios de mercado.
Por todo lo anterior, el informe concluye que la proposición de AIRE “plantea serias dudas respecto a la correcta ejecución del contrato y, en particular, la correcta prestación de la garantía de las fibras objeto de contratación”.
Quinto. De acuerdo con el informe precedente, la mesa de contratación consideró que “la solución técnica, procedimiento de ejecución y demás condiciones descritas por Aire no justifican los descuentos efectuados en las ofertas económicas presentadas a los Lotes 1 y 2..., sino que estos descuentos son consecuencia de no haber tenido en cuenta costes imprescindibles para la correcta ejecución del contrato y, en particular, la correcta prestación de la garantía de las fibras objeto de contratación durante toda la vida del mismo y que, por tanto, no pueden ser cumplidas, por lo que acuerda RECHAZAR las mismas”. El acuerdo de exclusión se comunicó a la recurrente el mismo día 28 de abril.
Sexto. El 12 de mayo se presentó en el órgano de contratación, escrito de AIRE,
anunciado días antes, de interposición de recurso especial. En el mismo solicita que se anule el acuerdo de exclusión; manifiesta que en ese acuerdo se hace referencia a aspectos que no justifican el rechazo de su oferta:
• El que la infraestructura sea propia o alquilada no se tiene en cuenta como criterio de valoración y “se debería haber permitido aportar documentos y presentar
alegaciones hasta antes de dictarse propuesta de resolución, permitiendo
subsanar todos los defectos apreciados”.
• La garantía de la fibra, “no constituye en ningún momento Criterio de Valoración de la oferta económica... dicho criterio no puede ser tenido en cuenta en ningún caso sobre el asunto”.
Concluye que, habida cuenta de lo anterior, “de haberse precisado con claridad los conceptos y criterios usados para esta valoración, la oferta presentada por AIRE hubiera sido sustancialmente diferente, adaptada a los términos y requerimientos a los que se hace alusión”.
Séptimo. El 15 de mayo de 2015 se recibió el expediente administrativo y el
correspondiente informe del órgano de contratación en el que considera que la recurrente confunde los términos de la cuestión, por cuanto:
• En esta fase del procedimiento, sólo se analiza si es viable una oferta que incluye valores anormales o desproporcionados; carece de relevancia el que la infraestructura sea propia o alquilada.
• La garantía no es, en efecto, un criterio de valoración, pero lo que hace el informe técnico “es evaluar el coste de la ejecución de los trabajos y de la ejecución del contrato y, entre estos indican que se debe contemplar el coste de la garantía, estimado en un 2% anual sobre el coste de ejecución y despliegue, durante 30 años, período ofertado por la empresa recurrente”. La valoración del coste de la garantía “se efectúa con la finalidad de apreciar si el contrato podía ser ejecutado sin riesgos, poniendo de relieve que Aire no había tenido en cuenta a la hora de elaborar su propuesta económica el coste de la garantía”.
Concluye INTEGRA que los conceptos y condiciones del contrato vienen determinados en el pliego y que AIRE “al presentarse como licitadora en el procedimiento aceptó incondicionalmente el Pliego sin salvedad o reserva alguna” y solicita la desestimación del recurso.
Octavo. El 25 de mayo de 2015 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores para que pudieran formular alegaciones, sin que ninguno de ellos haya evacuado el trámite conferido.
Noveno. El 1 de junio de 2015 la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió denegar la solicitud de medida provisional consistente en la suspensión del procedimiento de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El recurso se interpone contra el acuerdo de exclusión en la licitación de un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada, acto susceptible de recurso especial, conforme al artículo 40 del TRLCSP. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de dicha norma y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, publicado en el BOE del día 21 de noviembre de 2012.
Segundo. La empresa AIRE concurrió a la licitación y fue excluida de la clasificación de ofertas por lo que está legitimada para recurrir, de acuerdo con el artículo 42 del
TRLCSP. Se han cumplido las prescripciones formales y de plazo establecidas en el artículo 44 del citado texto legal.
Tercero. No es objeto de controversia que la oferta económica de la recurrente se encuentra en presunción de temeridad de acuerdo con lo establecido en el apartado i) de la cláusula 22 del PCAP, transcrito en el antecedente tercero.
La cuestión de fondo a dilucidar por tanto es si, a la vista del informe justificativo presentado por la recurrente y del informe de los técnicos de INTEGRA, hecho suyo por la mesa de contratación, está fundada la conclusión de que, según se notifica a AIRE, se rechaza su oferta porque no ha tenido en cuenta “costes imprescindibles para la correcta ejecución del contrato y, en particular, la correcta prestación de la garantía de las fibras objeto de contratación durante toda la vida del mismo”.
En cuanto a la fundamentación de la exclusión, hemos señalado en numerosas resoluciones (entre otras, recientemente en la nº 452/2015, de 14 de mayo) que la Ley establece un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente su viabilidad. Y ello exige de una resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones del licitador. No se trata, por tanto, de que éste justifique exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de argumentar de modo que permita al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo; obviamente, tales argumentos o justificaciones deben ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta.
En este caso, la desproporción de la oferta es significativa. La justificación se ha resumido en el antecedente cuarto. El informe técnico en que se funda el acuerdo de exclusión, analiza los costes considerados en la justificación, que cuestiona sobre todo en un aspecto fundamental: que AIRE no ha tenido en cuenta el coste de la garantía de fibra a mantener durante 30 años. Dicho coste es muy significativo y, según señala el informe técnico, el no haberlo tenido en cuenta “explicaría que la duración ofertada por AIRE para ambos lotes haya sido de 30 años, superior en 8 años a la establecida por el Pliego para lograr la máxima puntuación en el apartado correspondiente (22 años)”.
Lo que se cuestiona, en contra de lo que alega la recurrente, no tiene relación alguna con los criterios de adjudicación, ni con la propiedad o no de las infraestructuras, sino con el
hecho de que las condiciones de garantía de la fibra óptica durante toda la duración del derecho de uso (IRU) tienen un coste significativo que no se ha tenido en cuenta en la oferta.
En el recurso no se pone en duda tal omisión, sino que parecen cuestionarse los pliegos al indicar que si los conceptos y criterios usados se hubieran precisado con claridad “la
oferta presentada por AIRE hubiera sido sustancialmente diferente, adaptada a los
términos y requerimientos a los que se hace alusión”. Pero lo cierto es que la cláusula 12.10 del pliego es bien precisa sobre la garantía de la fibra y, con independencia de que el coste de tal garantía sea el que estima el informe técnico, lo cierto es que la recurrente no lo tuvo en cuenta y, sea el que fuere, es un coste significativo a considerar, dada la duración y condiciones de la garantía.
En conclusión, por tanto, ante la evidente desproporción de la oferta y la insuficiente justificación de la misma, está fundada su exclusión y el recurso debe desestimarse.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. R.A.C., en nombre y representación de
AIRE NETWORKS DEL MEDITERRÁNEO, S.L.U., contra la exclusión de su oferta en la licitación de los lotes 1 y 2 del contrato de la Fundación INTEGRA para el “Suministro y despliegue de enlaces de fibra óptica garantizada para la Red de Ciencia, Tecnología y Sociedad de la Información de la Región de Murcia (Red CTnet)”.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo dos meses, a contar
desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
