Roj: STSJ AR 175/ ECLI:ES:TSJAR:2012:175

Roj: STSJ AR 175/2012 - ECLI:ES:TSJAR:2012:175

Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal

Sede:Zaragoza

Sección:1

Fecha:08/02/2012

Nº de Recurso:27/2011

Nº de Resolución:5/2012

Procedimiento:Recurso de Casación Autonómico

Ponente:IGNACIO MARTINEZ LASIERRA

Tipo de Resolución:Sentencia

Resoluciones del caso:SAP Z 1865/2011,

STSJ AR 175/2012

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE ZARAGOZA

SENTENCIA: 00005/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON SALA CIVIL Y PENAL

ZARAGOZA Casación 27/2011

S E N T E N C I A NUM. CINCO Excmo. Sr. Presidente / D. Fernando Zubiri de Salinas / Ilmos. Sres. Magistrados / D. Luis Ignacio Pastor Eixarch / Dª. Carmen Samanes Ara / D. Ignacio Martínez Lasierra /

En Zaragoza, a 8 de febrero de dos mil doce. En nombre de S.M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 27/2011 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 28 de junio de 2011, recaída en el rollo de apelación número 254/2011 , dimanante de autos de divorcio número 111/2010, seguidos ante el Juzgado de Violencia número 1-A de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, D. Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales D. Guillermo García-Mercadal y García-Loygorri y dirigido por la Letrada Dª. Yolanda Mompel Lasheras, y como parte recurrida, Dª. Dulce , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Mª Angulo Sainz de Varanda y dirigida por el Letrado D. José Ángel Urgel Escolan, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. José María Angulo Sainz de Varanda, actuando en nombre y

representación de Dª. Dulce , presentó demanda de divorcio contra D. Ramón , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia acordando el divorcio con los siguientes efectos:

"a) Patria potestad y Guarda y custodia: La guarda y custodia de las hijas del matrimonio será atribuida a Doña Dulce .- b) Régimen de visitas y vacaciones: Disponiéndose como lugar de entrega y recogida de las menores el Punto de encuentro (Calle Blasón Aragonés núm. 6), se propone el siguiente régimen: Visitas: Como régimen habitual a favor del ascendiente no custodio será en determinarse el siguiente: Fines de semana: Don Ramón permanecerá en compañía de sus hijas dos fines de semana alternos de cada mes, desde los viernes a las 20 horas a las 20 horas del domingo.- Entre semana: Don Ramón tendrá derecho a permanecer con sus hijas un día de todas las semanas desde las 17,30 horas hasta las 20,00 horas.- Vacaciones: Se consideran como tales las previstas en el Calendario escolar que publica el Departamento de Educación del Gobierno de Aragón u organismo que le sustituya, e interrumpen el régimen de visitas ya descrito.- Las entregas se realizarán a las 10 horas, y las recepciones a las 20 horas en el lugar ya indicado.- Quedan distribuidas las vacaciones de las menores ente sus ascendientes en los períodos siguientes: D. Ramón : En años pares: primera semana del año, primera mitad de vacaciones de Semana Santa, primera quincena de Julio, primera quincena de agosto y última semana del año; en años impares; segunda mitad de vacaciones de Semana Santa, segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto; Doña Dulce : En años impares: primera semana del año, primera mitad de vacaciones de Semana Santa, primera quincena de Julio, primera quincena de Agosto y última semana del año; En años pares: segunda mitad de vacaciones de Semana Santa, segunda quincena de Julio y segunda quincena de agosto.- c) Pensión de alimentos a favor de las menores: D. Ramón abonará la cantidad de Quinientos euros (500,00€) en concepto de pensión de alimentos a favor de las menores descendientes de los litigantes, a razón de doscientos cincuenta euros (250,00€/por hija), que se actualizará según el IPC.- c.1) Gastos extraordinarios de las menores: Doña Dulce y Don Ramón sufragarán por mitades e iguales partes los gastos extraordinarios que afecten a las menores, entendiendo por los mismos los relaciones con la salud o educativos, siempre y cuando no puedan cubrirse por recursos públicos y se prescriban expresamente por profesional cualificado.- En particular, en cuanto a gastos extraordinarios educativos, se entenderán incluidos: libros de texto no financiados por la Administración Pública; y actividades extraescolares y salidas programadas por el centro docente (excursiones, viaje fin de curso y otras salidas), siempre y cuando para éstas exista acuerdo de los cónyuges.- d) Uso domicilio conyugal: El uso del domicilio conyugal, sito en Zaragoza, en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma, y la plaza de aparcamiento anexa, se atribuye a doña Dulce y a las hijas del matrimonio, hasta que éstas alcancen independencia económica.- El progenitor no custodio podrá, caso de no haberlo ya realizado, retirar del domicilio familiar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo.- d.1) Uso de los vehículos: Don Ramón tendrá el derecho de uso del vehículo marca Mercedes, y Doña Dulce análogo derecho sobre el vehículo marca Citroen Xsara, hasta la disolución y liquidación del régimen económico-matrimonial determinándose como valor de ambos bienes muebles para su futura inclusión en el inventario el que poseen a la fecha del otorgamiento de tal derecho de uso.- e) Pensión compensatoria a favor de Doña Dulce : D. Ramón abonará a su esposa Doña Dulce la cantidad de Ciento cincuenta euros (150,00€) de pensión compensatoria durante un plazo de tres años que se actualizará según el IPC.- f) Contribución a los gastos de la comunidad matrimonial: Doña Dulce y Don Ramón abonarán por mitades e iguales partes los gastos ordinarios y extraordinarios dimanados de los haberes de la comunidad matrimonial, sin perjuicio de la posterior reclamación de tales aportaciones privativas a la comunidad patrimonial conyugal." Por otrosí, solicitó la adopción de medidas provisionales que detalló en el mismo.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte demandada, emplazándola para

que compareciera en los autos en el plazo de 20 días para contestar la demanda, lo que hizo, dentro de plazo, oponiéndose a la misma, solicitando éste último en el suplico de su escrito, además de la disolución del matrimonio, las siguientes medidas definitivas:

"Con carácter principal: 1.- Los progenitores compartirán la autoridad familiar.- 2.- La guarda y custodia de las menores deberá ser ejercida de forma compartida por ambos progenitores, debiendo permanecer las menores en meses alternos con el padre y con la madre.- 3.- Se deberá establecer como régimen de visitas a favor del cónyuge en el mes que no se encuentre con los menores, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo. Cuando las menores no tenga clase por las tardes desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo y los martes y jueves de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Cuando las menores no tengan clase por las tardes desde las 17 horas hasta las 20 horas.- Las menores deberán ser recogidas y reintegradas en el domicilio de los progenitores, pudiendo entregarlas y recogerlas un familiar directo, y entre ellos los abuelos o tíos.- Por lo que respecta a

los cumpleaños del padre, de la madre, día del padre y de la madre, con independencia de que en ese mes de la celebración ostente la guarda y custodia uno u otro, las menores pasarán el día con el padre, si es el cumpleaños del padre o día del padre, y con la madre, si es el cumpleaños de la madre o día de la madre.- En relación al cumpleaños de las menores, Natalia el 3 de mayo e Isabel el 22 de mayo, las menores lo pasarán un año con el padre y otro con la madre con independencia de que en ese mes ostente la guarda y custodia uno u otro progenitor e igualmente con independencia de que exista visita de fin de semana con uno u otro, estableciéndose los años impares para el padre y los pares para la madre.- Respecto a la celebración de la comunión de las menores, con independencia de quien ostente la guarda y custodia en ese mes las menores estarán con la madre hasta las 16 horas y con el padre a partir de las 16 horas y hasta las 9 horas del día siguiente.- 4.- Por lo que respecta a las Vacaciones y con independencia de quien ostente la guarda y custodia en el mes que se produzcan, se deberá establecer el siguiente régimen: - Vacaciones de Semana Santa y fiestas del Pilar se deberán dividir por mitad, extendiéndose las mismas desde la salida del colegio del día de la finalización de las clases al día anterior a su reanudación a las 20 horas. En años pares la primera mitad corresponderá al padre; la segunda mitad a la madre. En años impares a la inversa.- Vacaciones de Navidad se deberán dividir en dos periodos; el primer desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares la primera mitad corresponderá al padre; la segunda a la madre. En años impares a la inversa.- El día de Reyes, 6 de enero, las menores deberán estar con el progenitor al que no le hubiera correspondido el segundo periodo de vacaciones de navidad desde las 17 horas hasta las 20 horas.-Vacaciones de Verano deberán fijarse por quincenas alternas, debiéndose dividir en los siguientes periodos: 1.-Desde las 10 horas del día siguiente a la finalización del periodo lectivo escolar en el mes de junio hasta el día 30 de junio.- 2.- Desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el día 15 de julio.- 3.- Desde el 16 de julio a las 10 horas hasta el 31 de julio.- 4.- Desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 15 de agosto.- 5.- Desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta el 31 de agosto.- 6.- Desde el 1 de septiembre a las 10 horas hasta las 20 horas del día anterior al inicio del periodo lectivo escolar.- En los años impares el padre podrá estar con las menores el 1º, 3º y 5º y la madre el 2º, 4º y 6º periodo y en los años pares el padre podrá estar con las menores el 2º, 4º y 6º periodo y la madre el 1º, 3º y 5º periodo.- Los progenitores podrán comunicar telefónicamente con las menores sin ningún tipo de impedimento.- Las entregas y recogidas de las menores se realizará en los respectivos domicilios de los progenitores, pudiendo recogerlas y reintegrarlas un familiar directo, abuelos y tíos.- durante los periodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas establecido a favor de ambos progenitores.- b) Atribuir el uso del domicilio familiar a mi representado, debiendo abandonar la esposa el domicilio que fue el conyugal, en el plazo de tres meses a contar desde la fecha de la sentencia.- C).- Que se fije la cantidad de 150€ mensuales (Ciento cincuenta euros), para las hijas menores de edad (setenta y cinco euros mensuales para cada una de ellas) en concepto de pensión por alimentos pagaderas por el padre a la madre, los meses que esta ostente la guarda y custodia de las menores, no debiendo entregar la Sra. Dulce al Sr. Ramón cantidad alguna en los meses que este ostente la guarda y custodia de las menores.- Las cantidades a entregar por mi representado a su esposa deberán ser abonadas a la misma en los siete primeros días de cada mes que la madre ostente la guarda y custodia de las menores, haciéndolo en la cuenta que al efecto se designe por la Sra. Dulce , actualizable dicha cantidad cada uno de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística, o índice similar que pudiera establecerse.- Todos los gastos extraordinarios serán abonados por mitad e iguales partes entre los progenitores, debiendo ser justificados documentalmente, y entre ellos los gastos derivados de material escolar necesario para que las menores puedan realizar sus estudios, matriculas, cuotas mensuales, uniformes, los libros de texto y lectura que no sean subvencionados por el organismo público que corresponda, debiéndose descontar de dichos gastos las futuras becas o ayudas que otorguen tanto los organismos públicos como privados, la ropa deportiva exigida por el centro escolar a que asistan las menores, excursiones, siempre que los progenitores se pongan de acuerdo, así como las actividades extraescolares.- Igualmente serán sufragados por mitad e iguales partes entre los progenitores todos los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, entre los que cabe fijar los siguientes: ortodoncias, empastes, implantes no estéticos, correctores auditivos, prótesis, fisioterapias, y en general todo aquel tratamiento que sea necesario para lograr la mejor calidad de la vida de las menores, y que no sea cubierto por el sistema sanitario español.- D) Uso de los vehículos propiedad del consorcio: Hasta que se produzca la liquidación del consorcio matrimonial y las correspondientes adjudicaciones, la Sra. Dulce hará uso del vehículo Citroen Xsara, matricula D....DD haciendo uso el Sr. Ramón del vehiculo Mercedes, matrícula .... QPS .- Todos los gastos derivados del uso, propiedad, mantenimiento y gasolina del Citroen Xsara deberán ser abonados por la Sra. Dulce , y los derivados del Mercedes el Sr. Ramón .- E) Uso del apartamento propiedad del consorcio y sito en La Pineda (Tarragona), C/ DIRECCION000 , nº NUM003 , NUM004 , NUM005 . Hasta que se produzca la liquidación del consorcio matrimonial y las correspondientes adjudicaciones el mismo será utilizado por ambos cónyuges por quincenas, correspondiendo a la Sra. Dulce en los años impares las primeras quincenas de cada mes y en los años pares las segundas quincenas y al Sr. Ramón en los años impares las segundas quincenas de cada mes y en los años pares las primeras

quincenas.-Durante el periodo de vacaciones de verano y con independencia de que sea año par o impar, corresponderá el disfrute del apartamento al progenitor que le corresponda estar en compañía de sus hijas, según el régimen solicitado por esta parte.- Todos los gastos derivados del uso y de la propiedad de apartamento, gas, agua, luz impuesto, tasas, gastos de comunidad de propietarios, reparaciones, etc., serán sufragados a partes iguales entre los dos cónyuges.- Con carácter subsidiario para el supuesto de que no se concediera la guarda y custodia compartida, se deberán fijar los siguientes efectos: a).- Los progenitores compartirán la autoridad familiar,. B) Régimen de visitas a favor del padre consistente en: 1.- Fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta las 20 horas del domingo. Durante el periodo lectivo que las menores tengan clase por la tarde desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio materno, bien por el padre o familiar directo, abuelos o tíos.- Para el supuesto de que el fin de semana coincida con un puente festivo, las niñas deberán permanecer con el padre dicho puente, debiendo el mismo, abuela o tíos reintegrar a las menores al domicilio de la madre a las 20 horas del último día del puente.- 2.- Los martes y jueves de todas las semanas desde las 17 horas a las 20 horas, debiendo el padre, abuela o tíos recoger y entregar a las menores en el domicilio de la madre. Durante el periodo lectivo en que las menores tengan clase por la tarde desde la salida del colegio, donde serán recogidas, hasta las 20 horas que deberán ser reintegradas al domicilio materno.- 3.- En el día del padre, cumpleaños del mismo y cumpleaños de las menores, el padre podrá permanecer con las niñas desde la salida del colegio o desde las 17 horas si no tuvieran clase hasta las 20 horas, debiendo ser recogidas a la salida del colegio y reintegradas al domicilio de la madre.- En relación al cumpleaños de las menores, Natalia el 3 de mayo e Isabel el 22 de mayo, las menores lo pasarán un año con el padre y otro con la madre estableciéndose los años impares para el padre y los impares para el padre.- Respecto a la celebración de la comunión de las menores, las menores estarán con la madre hasta las 16 horas y con el padre a partir de las 16 horas y hasta las 9 horas del día siguiente.- 4.-Las vacaciones de Semana Santa y fiestas del Pilar se deberán dividir por mitad, extendiéndose las mismas desde la salida del colegio del día de finalización de las clases hasta el día anterior a la reanudación de las mismas a las 20 horas. En años pares la primera mitad corresponderá al padre; la segunda a la madre. En años impares a la inversa.- Las vacaciones de navidad se deberán dividir en dos periodos; el primero desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares la primera mitad corresponderá al padre; la segunda a la madre. En años impares deberá ser a la inversa.- El día de reyes, 6 de enero, las menores deberán estar con el progenitor al que no le hubiese correspondido el segundo periodo de vacaciones de navidad, desde las 17 horas hasta las 20 horas.- Las vacaciones de verano deberán fijarse por quincenas alternas, debiéndose dividir en los siguientes períodos: 1.- Desde las 10 horas del día siguiente a la finalización del periodo lectivo escolar en el mes de junio hasta el día 30 de junio.- 2.- Desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el día 15 de julio.- 3.- Desde el 16 de julio a las 10 horas hasta el 31 de julio.- 4.- Desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 15 de agosto.- 5.- Desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta el 31 de agosto.- 6.-Desde el 1 de septiembre a las 10 horas hasta las 20 horas del día anterior al inicio del periodo lectivo escolar.-en los años impares el padre podrá estar con las mescolar.-enores el 1º, 3º y 5º y la madre el 2º, 4º y 6º periodo y escolar.-en los años pares el padre podrá estar con las menores el 2º, 4º y 6º periodo y la madre el 1º, 3º y 5º periodo.-El padre podrá comunicarse telefónicamente con las menores sin ningún tipo de impedimento.- Durante el periodo vacacional que las menores permanezcan con la madre, deberá quedar interrumpido el régimen de visitas con el padre.- B).- Atribuir el uso del domicilio familiar a mi representado.- Para el supuesto de que el uso del domicilio familiar fuera otorgado a la Sra. Dulce , como consecuencia de ser el progenitor custodio de las menores, dicho uso se atribuirá hasta que las menores alcancen independencia económica, o aunque no hayan alcanzado la independencia económica haya cumplido la menor de las niñas veintiún años, y siempre que esta resida en la vivienda. En todo caso el uso del domicilio familiar a favor de las menores y por tanto del progenitor custodio se deberá extinguir en el momento en que la Sra. Dulce conviva maritalmente en dicha vivienda con otra personal.- C).- que se fije la cantidad de 300 € mensuales (trescientos euros) para las hijas menores en concepto de pensión por alimentos (ciento cincuenta euros para cada una de ellas), pagaderas por el padre en los siete primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe por la Sra. Dulce , actualizable dicha cantidad cada uno de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística, o índice similar que pudiera establecerse.- Mi representado se hará cargo de la mitad de los gastos derivados de material escolar necesario para que las menores puedan realizar sus estudios, matrículas, uniformes, los libros de texto y lectura que no sean subvencionados por el organismo público que corresponda, debiéndose descontar de dichos gastos las futuras becas o ayudas que otorguen tanto los organismos públicos como privados, la ropa deportiva exigida por el centro escolar al que asistan las menores, excursiones, siempre que los progenitores se pongan de acuerdo, así como las actividades extraescolares.-Igualmente mi representado se hará cargo del 50% de todos los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, entre los que cabe fijar los siguientes: ortodoncias, empastes, implantes no estéticos, correctores auditivos, prótesis, fisioterapias, y en general todo aquel tratamiento que sea necesario para logar la mejor calidad de vida de las menores, y que no sea cubierto por el sistema sanitario español.- todos los gastos

anteriormente referenciados deberán se justificados documentalmente por la Sra. Dulce al Sr. Ramón .- D).-Uso de los vehículos propiedad del consorcio: Hasta que se produzca la liquidación del consorcio matrimonial y las correspondientes adjudicaciones, la Sra. Dulce hará uso del vehiculo Citroen Xsara, matrícula D....DD haciendo uso el Sr. Ramón del vehiculo Mercedes, con matrícula .... QPS .- todos los gastos derivados del uso, propiedad, mantenimiento y gasolina del Citroen Xsara deberán ser abonados por la Sra. Dulce , y los derivados del Mercedes el Sr. Ramón .- E).- Uso del apartamento propiedad del consorcio y sito en La Pineda, (Tarragona), C/ DIRECCION000 , nº NUM003 , NUM004 , NUM005 . Hasta que se produzca la liquidación del consorcio matrimonial y las correspondientes adjudicaciones el mismo será utilizado por ambos cónyuges por quincenas, correspondiendo a la Sra. Dulce en los años pares las primeras quincenas de cada mes y en los años impares las segundas quincenas y al Sr. Ramón en los años pares las segundas quincenas de cada mes y en los años impares las primeras quincenas.- Durante el periodo de vacaciones de verano y con independencia de que sea año par o impar, corresponderá el disfrute del apartamento al progenitor que le corresponda estar en compañía de sus hija, según el régimen solicitado por esa parte.- todos los gastos derivados del uso y de la propiedad de apartamento, gas, agua luz, impuestos, tasas, gastos de comunidad de propietarios, reparaciones, etc., serán sufragados a partes iguales entre los dos cónyuges.- Y todo ello con desestimación de las medidas y pronunciamientos interesados en la demanda planteada de contrario, en cuanto se contradiga con las solicitadas en la presente oposición y con condena en costas a la parte actora, por la manifiesta temeridad con la que ha litigado la demandante."

TERCERO.- El Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. Uno dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de

2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dulce frente a Ramón , debo decretar y decreto el divorcio de los expresados cónyuges celebrado en Zaragoza el día 18 de octubre de 1997, y en consecuencia, la disolución del vínculo matrimonial civil que les une, con todos los efectos legales inherentes a ello, y asimismo, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas reguladoras de los efectos del mismo:

1.- Se atribuye a la madre, Dulce la guarda y custodia de las dos hijas habidas en el matrimonio, Natalia, nacida en Zaragoza el 3 de mayo de 2002 e Isabel, nacida también en Zaragoza el 22 de mayo de 2005.

2.- Se establece como régimen de visitas mínimo, con carácter ordinario, el de fines de semana alternos desde la salida del colegio de las hijas y, en su defecto, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. En caso de que un fin de semana coincida con un día-s festivo-s éste se unirá al correspondiente fin de semana. Además, las hijas tendrán derecho a relacionarse con su padre dos tardes durante la semana, martes y jueves, desde la salida del colegio, o en su defecto, desde las 18 horas hasta las 20 horas.

Las entregas y recogidas, a falta de acuerdo entre ambas partes para que se verifiquen en el domicilio materno a través de persona de confianza de ambas, se realizarán en el Punto de Encuentro Familiar cuyas normas todas las partes tiene la obligación de conocer y respetar.

En cuanto al régimen vacacional, teniendo tal consideración el que consta oficialmente como calendario escolar, se distribuirá por mitad entre ambos progenitores, correspondiéndole la elección de los periodos de disfrute en años pares a la madre y, en impares, al padre. El periodo vacacional estival se distribuirá por quincenas alternas, habida cuenta de que en este punto ambas partes están conformes. Las entregas se realizarán a las 10 horas del día en que comience el régimen vacacional y las recogidas a las 20 horas del día del final del periodo de disfrute. 3) Se establece a cargo de Ramón la obligación de abonar como pensión de alimentos a favor de las menores, la suma de 200€ (doscientos euros) por cada una de ellas, cantidad que deberá hacerse efectiva por el padre en una cuenta que al efecto designe la madre por mensualidades anticipadas los cinco primeros días de cada mes y que será objeto de actualización automática, sin necesidad de previo requerimiento a primeros de año conforme al último IPC publicado a la fecha de la actualización.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos.

4) Se atribuye a Dulce , el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número 13, 4 B, así como los muebles y ajuar doméstico ordinario en su condición de progenitora custodia de las hijas del matrimonio.

5) El apartamento sito en La Pineda (Tarragona), DIRECCION000 número NUM003 , NUM004 , NUM005 , hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, será utilizado por ambos cotitulares por quincenas correspondiéndole a Ramón las primeras quincenas los años impares y las segundas los pares y viceversa la Sra. Dulce .

Los gastos derivados de la propiedad y utilización del apartamento serán satisfechos por ambos por partes iguales.

7) Se atribuye a Ramón el uso del vehículo marca Mercedes, y el vehículo marca Citroen Xsara, a Dulce . Los gastos derivados del uso, propiedad y mantenimiento de los mismos, serán abonados por cada uno de ellos. 8) Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

Y debo desestimar y desestimo las demás pretensiones deducidas, todo ello, sin que proceda especial pronunciamiento de las costas causadas."

CUARTO.- Interpuesto por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia

dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Uno de esta ciudad, se dio traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose por éste último el oportuno escrito de oposición al recurso, por lo que por Diligencia de Ordenación se tuvo por formalizado y cumplido el trámite, acordando la remisión de los autos a la Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes. Resolución que fue recurrida por la parte demandante, dictándose Decreto de fecha 27 de abril, por el que se estimaba el recurso de reposición interpuesto y se dejaba sin efecto lo acordado en la Diligencia de Ordenación antes mencionada. La parte demandante, presentó escrito, oponiéndose al recurso de apelación planteado de contrario. Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Zaragoza, ésta dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ramón contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza el 15 de diciembre de 2010 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.- se decreta la pérdida del depósito constituido por don Ramón , al que se le dará el destino legal procedente."

QUINTO.- El Procurador de los Tribunales D. Guillermo García-Mercadal y García-Loygorri, actuando en nombre

y representación de D. Ramón , presentó en tiempo y forma escrito preparando recurso de Casación contra dicha sentencia y, una vez que la Audiencia Provincial de Zaragoza lo tuvo por preparado, formuló el oportuno escrito de interposición de recurso que lo basó en los siguientes motivos: "Primero.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón aprobado por D.L. 1/11 de 22 de marzo y ante la inexistencia de doctrina jurisprudencial relativa a los mismos por tener la norma menos de cinco años de vigencia.- Segundo.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 82 del Código de Derecho Foral de Aragón aprobado por D.L. 1/11 de 22 de Marzo y ante la inexistencia de doctrina jurisprudencial relativa a los mismos por tener la norma menos de cinco años de vigencia." Suplicando a la Sala que, admitiendo el recurso, y previos los trámites legales se dicte sentencia acordando, entre otros, lo siguiente:

"1.- Se atribuya la guarda y custodia de las menores Natalia e Isabel de forma compartida entre ambos progenitores, debiendo permanecer las menores en meses alternos con el padre y con la madre, estableciéndose como régimen de visitas a favor del cónyuge en el mes que no se encuentre con los menores, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo. Cuando las menores no tengan clase por las tardes desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo y los martes y jueves de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Cuando las menores no tengan clase por las tardes desde las 17 horas hasta las 20 horas, debiéndose fijar en como contribución a los gastos de asistencia de las menores la cantidad de 150 € mensuales (75 € mensuales para cada hija menor de edad) pagaderas por el padre a la madre, los meses que esta ostente la guarda y custodia de las menores, no debiendo entregar la Sra. Dulce al Sr. Ramón cantidad alguna en los meses que este ostente la guarda y custodia de las menores.

2.- Para el supuesto que no se casase la sentencia por lo que respecta a la guarda y custodia compartida, que se fije como contribución a los gastos de asistencia de las hijas por parte de mi representado la cantidad mensual de 300 € (trescientos euros), a razón de 150€ (ciento cincuenta euros) mensuales para cada hija menor de edad.

3.- Se mantengan el resto de los pronunciamientos de la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza."

SEXTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y

comparecidas las partes, se dictó en fecha 2 de noviembre Auto en el que se acordó declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso de casación planteado, admitiéndolo a trámite. Conferido traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por término de 20 días para formalizar escrito de oposición, lo hizo la representación legal de la parte demandada y el Ministerio Fiscal, terminando éste último su escrito resumiendo: "- Se debe confirmar la sentencia del Tribunal A Quo, SAP Zaragoza, Sección 2ª, 374/2011, 28 Junio , porque su razonamiento para denegar la custodia compartida del padre es razonable y razonado con las pruebas practicadas en la instancia que determinan que el interés de las menores está mejor amparado por la experiencia y dedicación de la madre al cuidado de las hijas comunes, según se deduce de los informes

psicosociales referidos.- Aunque no se ha oído formalmente por parte del órgano judicial ( art. 355 Ley de Enjuiciamiento Civil ) a las menores (sobre todo la Hija Natalia, nacida el 3 de mayo de 2002, 9 años, en la fecha de la sentencia a quo), parece desprenderse que quiere seguir bajo el cuidado de la madre (y no ir a una custodia compartida) como se desprende del citado folio 8 del Informe de Valoración social de la trabajadora social."

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, se señaló para la Votación y Fallo el día 18 de enero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como efecto del divorcio del matrimonio entre actora y demandado, celebrado en Zaragoza el 18

de octubre de 1.997, del que nacieron dos hijas, Natalia el 3 de mayo de 2.002, e Isabel, el 22 de mayo de 2.005, la sentencia de primera instancia atribuye la custodia de las dos hijas a la esposa argumentando lo siguiente: "Con relación en primer término al tema de la custodia, como indicó el Ministerio Fiscal, al tiempo de la presente resolución, existiendo procedimiento penal abierto entre las partes, queda vedada cualquier posibilidad de custodia compartida entre ambos progenitores y ello conforme al artículo 92 del Código Civil y artículo 6 de la Ley de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de la Convivencia de los padres, ley aragonesa 2/2010. Por ello, analizada la situación de hecho que se ha venido llevando a efecto desde la ruptura de la relación de pareja y, conforme a lo dispuesto por el informe psicosocial unido a autos, procede a atribuir la guarda y custodia de las hijas a Dulce ".

En materia de alimentos la sentencia fija a cargo del padre una cantidad de 200 euros para cada una de las menores. Desestima la solicitud de pensión compensatoria para la esposa argumentando que la decisión de la madre de optar a una reducción de jornada en su trabajo, tomada en el contexto de una relación matrimonial que no presentaba visos de ruptura, no había provocado una situación de desequilibrio, teniendo en cuenta, además, que puede recuperar las condiciones laborales anteriores, en cuyo caso pasaría a tener unos ingresos brutos de 15.811,86 euros. El uso del domicilio familiar se atribuyó a la madre en su condición de progenitora custodia de las hijas del matrimonio.

Recurrida la sentencia por D. Ramón , fue íntegramente confirmada por la de la Audiencia Provincial de 28 de junio de 2.011 . Respecto a la custodia de las hijas el fundamento segundo dice lo siguiente:

"SEGUNDO.- Alega el recurrente, sustancialmente, que sólo ha sido condenado por una falta de vejaciones a una pena de cuatro días de localización permanente, hechos que no resultan encuadrables en el art. 6 de la Ley de Igualdad en las Relaciones Familiares , no existiendo falta de aptitud en el mismo para ejercer el cuidado de las hijas del matrimonio, señalando, además, que las necesidades de las hijas menores no son superiores a cualquier otra niña de su edad y que el salario actual de la esposa aumentará en el momento en que solicite la jornada completa.

El recurrente interesa en su recurso, como prueba documental, la admisión de una copia de la Sentencia dictada en grado de apelación en el Juicio de faltas contra él seguido, en el que se le condenaba por una falta de vejación a la pena de cuatro días de localización permanente en su domicilio. Es claro que la calificación de los hechos, por su escasa gravedad y etiología, no entraña, a la vista de la normalización operada en la relación de los litigantes, el obstáculo legal contemplado en el art. 6-6 de la Ley 2/2010 de Igualdad en las Relaciones Familiares , como así ha declarado recientemente esta Sala en caso similar.

Con independencia de ello, el contenido de los informes pericial psicológico y de valoración social emitidos en las actuaciones (folios 103 y siguientes), pone de manifiesto que siempre ha sido la madre la que se ha ocupado prioritariamente del cuidado y atención cotidianos de las dos hijas del matrimonio, de 6 y 9 años de edad. El padre tiene una jornada de lunes a domingo en turnos de mañana y tarde como conductor, en función de los cuales tendría que delegar el cuidado de sus hijas en terceros, tanto en los de mañana (de 6 horas a 15 horas), como en los de tarde (de 15,15 horas a 0,45 horas), no pudiendo procurar a las niñas una atención personalizada, resultando que la madre tiene concedida, en su puesto laboral, jornada laboral reducida hasta el 12 de octubre de 2013 (folio 99 de las actuaciones). La Ley 2/2010, de 26 de mayo establece en su art. 6 que la guarda y custodia compartida se adoptará en interés de los hijos, salvo que la individual sea más conveniente para los mismos. En el caso de autos es claro que la petición del padre adolece de consistencia, al ponerse de relieve que éste carece no sólo de la costumbre e iniciativa precisas para afrontar los cuidados básicos de sus hijas (control de tareas escolares, hábitos de higiene y alimentación, etc.), sino, y además, de la disponibilidad horaria necesaria por razones laborales para procurar esos cuidados.

El informe psicológico aconseja mantener en esas condiciones la custodia en la madre y esta es la solución que se revela más acertada para preservar el prioritario interés de las hijas, por encima de cualquier capricho o preferencia gratuita de los progenitores.

En cuanto a la pensión de alimentos para las hijas el fundamento tercero dice:

" TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia, y conforme a lo regulado en el art. 8 de la citada Ley, consta acreditado que la madre cobra en Prensa Diaria Aragonesa S.A., como auxiliar administrativo, 597,42 euros mensuales de salario, y el padre viene a cobrar, como conductor de Rutas del Cantábrico S.L., con antigüedad desde 2002, un salario oscilante entre 1.852,51 euros, en enero de 2010, 1866,17 euros en abril de 2010 y 1.002,95 euros en agosto de 2010 (folio 70 y siguientes).

Es clara la diferencia de ingresos entre los progenitores y la pensión alimenticia estipulada en 200 euros al mes para cada niña, resulta acorde a los mismos y a las necesidades ordinarias de todo orden (alimentación, vestido, ocio, etc.) que generan unas niñas de la edad reseñada, significando que dichas pensiones se fijan con carácter de futuro, en evitación de modificaciones judiciales posteriores por cambio lógico de circunstancias.

En suma, la Sentencia debe ser confirmada con desestimación del recurso".

El recurso de casación interpuesto por el Sr. Ramón pretende en su primer motivo, alegando infracción del artículo 80 del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA), que se establezca el régimen de custodia compartida de las hijas por meses alternos, y en el segundo, relativo a la pensión de alimentos de las hijas, que se fije en 150 euros mensuales a cargo del padre cuando éste no tenga la custodia o, en caso de no ser casada la sentencia respecto a la custodia, que se fije en 300 euros mensuales.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 80.2 del Código del Derecho Foral

de Aragón por inaplicación del criterio preferente de custodia compartida como más conveniente para las menores. Afirma que el recurrente cumple los requisitos establecidos en la jurisprudencia para poder ostentar la guarda y custodia de sus hijas, y resalta que los informes realizados a su instancia por la trabajadora social y por el psicólogo adscritos al Instituto de Medicina Legal de Aragón ponen de manifiesto que para sus hijas la figura paterna se encuentra muy presente en su mundo afectivo, y que las niñas mantienen una buena relación de afectividad tanto con la madre como con el padre. En cuanto a la disponibilidad horaria y atención a las hijas, asegura que él se ocupaba de las niñas cuando tenía descanso o trabajaba en turno de tarde y la madre lo hacía por la mañana, teniendo que acudir ambos a ayudas familiares en algunos momentos.

Esta Sala ya ha destacado en las sentencias dictadas hasta la fecha sobre esta materia el criterio preferente de la custodia compartida establecido por el legislador aragonés, tal como dispone el artículo 80.2 CDFA, como expresión del sistema que mejor recoge el interés de los menores salvo, como también expresa con claridad el referido precepto, que la custodia individual sea más conveniente.

La más reciente sentencia de la Sala de 1 de febrero del presente año (recurso 24/2011 ), resume los criterios que deben seguirse en la exégesis del artículo 80 CDFA:

"En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ); d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 )". Aplicando los anteriores criterios al caso concreto, hemos de comprobar si los tribunales de instancia, al apartarse de la regla general de la custodia compartida, han seguido adecuadamente las reglas indicadas razonando suficientemente la decisión adoptada. Y, previendo el artículo 80.3 la posibilidad de que el Juez conozca informes médicos, sociales o psicológicos, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de los menores, habrán de valorarse ponderadamente tales informes.

TERCERO.- La sentencia de apelación hace una valoración de los aspectos más relevantes recogidos de dicho

costumbre e iniciativa del padre en los cuidados básicos de sus hijas y la menor disponibilidad horaria del mismo. Todo ello hace concluir al tribunal de apelación que, como aconseja el informe psicológico, debe mantenerse la custodia de la madre como situación más acertada para preservar el prioritario interés de las hijas.

Así pues, la sentencia recurrida ha efectuado una valoración suficiente y razonada de la prueba practicada teniendo en cuenta los distintos factores puestos de manifiesto por los informes psicosocial y psicológico, y tal valoración no puede ser revisada en casación salvo si la misma resultara irracional, ilógica o arbitraria ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2.008 , 8 de julio de 2.009 , 10 de septiembre de 2.009 y 19 de octubre de 2.009 ), lo que no sucede en el presente caso pues de tal valoración, basada en el conjunto de factores indicados recogidos en los informes técnicos, y en el parecer de éstos, se concluye que la custodia individual de la madre es el régimen más beneficioso para las menores.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- El motivo segundo del recurso contiene una primera petición, para el caso de que se estimara

el recurso y se adoptara el régimen de custodia compartida, en el sentido de que se señalara a cargo del recurrente una contribución de 150 euros mensuales a los gastos de las menores durante los meses en que la madre ejerciera su custodia y, para el caso de que no se casara la sentencia en lo relativo a la guarda y custodia, que se fijara la cantidad de 300 euros mensuales como contribución suya a los gastos de asistencia de las hijas.

Rechazado el primer motivo del recurso no cabe pronunciamiento alguno respecto a la pensión, que sólo podría hacerse sobre la hipótesis de su estimación, y en cuanto a la reducción de la pensión alimenticia en la situación de custodia asignada a la madre, el recurrente ya lo pretendió en iguales términos en su recurso de apelación y la sentencia recurrida dio adecuada contestación en su fundamento tercero, mediante la comparación de los ingresos de los progenitores y la ponderación de las necesidades de las hijas. No cabe en el recurso de casación pretender una nueva valoración de la prueba, salvo en los casos específicos y por el cauce del recurso extraordinario de infracción procesal, habiéndose limitado el recurrente a hacer su propia estimación, que no puede prevalecer sobre la realizada por los tribunales de instancia y de apelación.

Por ello también este motivo debe ser rechazado y el recurso desestimado.

QUINTO.- Dada la materia de la que se trata, sobre la que no existe doctrina consolidada de la Sala, y que el

caso de autos presenta dudas de derecho, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación, a tenor de lo prevenido en el artículo 398.1 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS

Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Guillermo García-Mercadal y García- Loygorri, en nombre y representación de D. Ramón , contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2011 dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda , que confirmamos, sin hacer imposición de costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones a la referida Audiencia Provincial juntamente con testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.