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DATA DE NOTIFICACIÓN: 28/12/2018
XDO. DO MERCANTIL N. 1 A CORUÑA
SENTENCIA: 00187/2018
C/CAPITAN JUAN VARELA, S/N, 2ª PLANTA - A CORUÑA - (EDIFICIO ANTIGUA AUDIENCIA PROVINCIAL) Teléfono: 981182166, Fax: 981182134
Equipo/usuario: MF Modelo: M68330
N.I.G. : 15030 47 1 2015 0000746
171 PZ.INC.CONC.
0001-B OPOSICION CALIFICACION(171)
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000558 /2015 Sobre CONCTTR<:t"l<: '7l"IT.TThl'T'"'RTl"l<:
0000558 /2015
D/ña. ABANCA CORPORACION
BANCARIA S.A. ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. , FOGASA FO.GA.SA , AYUNTAMIENTO DE MADRID UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA AGRNrT� ESTATAL DE LA ADMINTSTRACION TRIBUTARIA
TRANSPORTES GABEIRAS MARTINEZ S.L. CODISOIL S.A.
CAJAMAR, CAJA RURAL s. C. C. RECICLYING METAL INDUSTRY MAN' s. L. AXENCIA TRIBUTARIA DE GALICIA MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGIA Y TURISMO CONCELLO DE AS PONTES DE GARCIA RODRIGUEZ
Procurador/a Sr/a. MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO , CARMEN BELO GONZALEZ , , MARIA FARA AGUIAR BOUDIN , , MARIA MARTI RIVAS , CONCEPCION PEREZ GARCIA , MARIA YOLANDA ALVAREZ CASTRO , MARIA ALONSO LOIS , MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO , , MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
Abogado/ a Sr/ a. , LETRADO DE FOGASA , LETRADO AYUNTAMIENTO , LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA , LETRADO DE LA COMUNIDAD , ABOGADO DEL ESTADO
D/ña. VERDIBERIA AQUALAB,SOCIEDAD LIMITADA, Procurador/a Sr/a. JORGE BEJERANO PEREZ,
Abogado/a Sr/a. PABLO MANUEL PARADA ARCAS, SANTIAGO JAVIER FRANCO LANDEIRA
S E N T E N C I A N
º187/2018
JUEZ QUE LA DICTA: D. ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE Lugar: A CORUÑA
Fecha: 21 de Diciembre de dos mil dieciocho ADMINISTRACIÓN CONCURSAL: Rafael Gaisse Fariña.
MINISTERIO FISCAL
ENTIDAD EN CONCURSO: VERDIBERIA AQUALAB, S.L.
Abogado: Pablo Manuel Parada Arcas Procurador: Jorge Bejerano Pérez PERSONAS AFECTADAS:
Abogado: 1. Santiago J. Franco Landeira Procurador: Sabela Barbeyto López 2.
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DE
Abogado: Carlos Alonso Iriarte
Procurador: María Dolores Villar Pispieiro
3. en Rebeldía procesal
OBJETO DEL JUICIO: CALIFICACIÓN
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - En fecha 01.03.2017 la Administración Concursal presentó informe razonado y detallado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de la mercantil VERDIBERIA AQUALAB, S.L,
Propuso la calificación del concurso como culpable por (i) haber mediado dolo o culpa grave en el agravamiento del estado de insolvencia ( art. 164. 1 LC) y ( ii) haber incumplido del deber de solicitar la declaración del concurso en el momento en que concurría el presupuesto objetivo (art. 165.1.1° LC).
Identifica como personas a las que debe afectar la calificación a los administradores sociales
.¡
Su propuesta de resolución consiste en:
(i) la calificación del concurso como culpable.
CiD Declarar personas afectadas por la calificación a
(iii) Inhabilitar ay
oor plazo de cinco afios. y (iv) Condenar a
a pagar solidariamente a la masa concursal y la suma de 184.273,66 euros, más intereses que se devenguen desde la firmeza de la sentencia como indemnización por los dafios y perjuicios causados.
h.DMI\1STf)\Cló:�
SEGUNDO. - Unido el informe de la AC por Diligencia de Ordenación de fecha 03.03.2017 se dio traslado al Ministerio Fiscal para emisión de dictamen por plazo de diez días, evacuando dicho dictamen en fecha 17.04.2017.
Propone la calificación del concurso como culpable al considerar que los hechos relevantes derivados del informe de calificación elaborado por la administración concursal y la documentación unida se subsumen en los artículos 164.1 y 165.1.1° LC.
Su propuesta de resolución consiste en:
Identifica como persona a la calificación a los administradores
y que
Su propuesta de resolución consiste en:
debe afectar
(i) la calificación del concurso como culpable.
(ii) Declarar persona afectada por la calificación a (iii) y Inhabilitar a
por plazo de cinco años. y (iv) La pérdida de
y
la
, de todo derecho como acreedor concursal, o contra la masa activa.
(v) Condenar a
a que abonen solidariamente en concepto de y déficit patrimonial la totalidad de la cuantía de los créditos concursales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa (en trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modifica parcialmente su petición y retira esta petición de condena).
TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 02.05.2017 se dio audiencia a la concursada por plazo de diez días y se emplazó a
y por plazo de
cinco días para comparecieran en la Sección de Calificación.
CUARTO.- En fecha 19.05.2017 la Procuradora María Dolores Villar Pispieiro, en nombre y representación de
presenta escrito de personación.
QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 08.06.2017 se
acuerda tener por personado a y
darle vista del contenido de la sección por plazo de diez días para formular oposición.
SEXTO.- En fecha 19.06.2017 la Procuradora María Dolores Villar Pispieiro, en nombre y representación de
presenta recurso de reposicion frente a la Diligencia de Ordenación de fecha 08.O6.201 7, admi tiéndase a trámite y dándose traslado por Diligencia de Ordenación de fecha 26.06.2017.
SÉPTIMO. - La Procuradora María Dolores Villar Pispieiro, en nombre y representación de
presentó en fecha 29.06.2017 escrito de oposición a la calificación de concurso culpable.
OCTAVO.- Por Decreto de fecha 18.09.2017 se tiene por desistida a la Procuradora María Dolores Villar Pispieiro, en
nombre y representación de del
recurso de reposición interpuesto.
NOVENO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 21.09.2017 se suspende el plazo para que comparezca
, en la sección sexta, en tanto no conste nombramiento de Procurador de oficio.
DÉCIMO. - En fecha O 6. 1 O. 2 O 1 7 la Procuradora Sabela Barbeyto López, en nombre y representación de
, presenta escrito de personación.
UNDÉCIMO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 07.11.2017 se tiene por personado en la sección sexta a
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días, y dándole traslado de la
se declara la rebeldía sección por
procesal de plazo de diez
DECIMOSEGUNDO.- La Procuradora Sabela Barbeyto López, en
nombre y representación de , presentó
en fecha 24.11.2017 escrito de oposición a la calificación de concurso culpable.
DECIMOTERCERO.- Por
20.12.2017 se tuvo Diligencias
por formulada de Ordenación
oposición por de fecha
DECIMOCUARTO.- Por Auto de fecha 24.09.2018 se resuelve sobre los medios probatorios propuestos y por Diligencia de Ordenación de la fecha se acuerda señalar para la celebración de vista el día 08.11.2018 a las 10:00 horas.
DECIMOQUINTO.- En fecha 28.09.2018 la Procuradora Sabela Barbeyto López, en nombre y representación de
presenta recurso de reposición frente a la inadmisión de medios de prueba.
DECIMOSEXTO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 09.10.2018 se acuerda dar traslado por plazo de cinco días a las demás partes personadas para la impugnación del recurso interpuesto.
DECIMOCTAVO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 24.10.2018 se acuerda traer los autos sobre mi mesa para resolver una vez transcurrido el plazo sin presentarse escritos de impugnación.
DECIMONOVENO.- Por Auto de fecha 29.10.2018 se acuerda estimar el recurso interpuesto y, en consecuencia, admitir la práctica de la prueba testifical inicialmente rechazada por Auto de fecha 24.09.2018 propuesta por
VIGÉSIMO.- En el día señalado se practicándose los medios probatorios resultado que obra en autos, tras formularon conclusiones de forma oral,
celebró la admitidos, lo cual las
vista, con el
partes declarándose el juicio concluso y visto para sentencia,
videográfica de todo lo actuado. y levantándose copia
ÚLTIMO. - En la tramitación del presente observado las prescripciones legales, dictar sentencia.
procedimiento se han salvo el plazo para
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Régimen de Culpabilidad en sede Concursal.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja consiste en la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal recogida en el art. 164. 1 LC: el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisi vo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve;
4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Dada la dificultad de la prueba del elemento subjetivo, se abre una vía complementaria, no propiamente una segunda vía, a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, que establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia. A este respecto, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido a señalar en su STS nº 122/2014, rec.
541/2012, de fecha 1 de abril de 2014 que esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio)
que el artículo 165 de la Ley Concursa] no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164 .1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita ( ... ) que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio).
Ahora bien,
antes reseñados la dificultad de acreditar los requisitos y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general (art.
164. 1 LC) , incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave y del nexo causal (art. 165 LC), se evidencia por la inclusión en la Ley (segunda vía) de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164. 2 de la Ley Concursal, que imponen la declaración culpable del concurso con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave (STS 14 de Julio de 2016, rec. núm. 363/2014, Roj:
STS 3452/2016), esto es, sin mayor indagación de títulos subjetivos ni vínculos causales con la insolvencia. Cumplida la presunción, el concurso se declara culpable.
A efectos terminológicos, la STS noviembre (Roj: STS 8004/2011), indica
apartado 2 del art. 164 LC no lo son de culpa grave, sino que se trata de culpabilidad del concurso.
nº 614/2011, de 17 de que los supuestos del
•�resunción" de dolo o supuestos legales de
SEGUNDO. - Presunción iuris tantum de culpabilidad. Retraso en la solicitud del Concurso (art. 165.1 LC).
A. Posición de la Administración Concursal.
Señala la Administración Concursal que tanto la comunicación art. 5 bis (25 de junio de 2015) como la solicitud concurso (23 de octubre de 2015) fueron decisiones
adoptadas por el nuevo órgano de administración surgido de la Junta de socios de 9 de junio de 2015.
Señala que el presupuesto de insolvencia previsto en el art. 2. 4. 4 º LC se cumplía ya al menos en el mes de octubre de 2014 si bien la política de pagos selectivos llevada a cabo por la empresa dificulta datar el momento exacto de la insolvencia.
Destaca que los problemas técnicos surgidos a finales del año 2013 provocaron que la fábrica no empezase su producción, al punto que considera que la empresa siempre ha estado en pruebas, estando prácticamente inactiva durante el 2014 en lo que se refiere al proceso productivo, y muy especialmente desde el tercer y cuarto trimestre de 2014.
Durante los tres primeros
siguió cumpliendo con cierta trimestres de
regular:Ldad 2014 la empresa sus obligaciones económicas mediante pagos selectivos a algunos acreedores, en el cuarto trimestre se observan múltiples impagados y desde el 1 de enero de 2015 hasta la fecha de la comunicación del art.
5 bis LC -preconcurso- prácticamente no se atiende ningún pago.
Los datos y elementos para fijar la fecha de sobreseimiento son los que siguen:
A. Deuda TGSS: en el mes de noviembre de 2014 se realiza un pago parcial de los seguros sociales, fecha a partir de la cual ya no se pagan en ningún mes posterior.
El cuadro que sigue desglosa la deuda con la Tesorería de la Seguridad Social tomando como fecha final el mes de junio, por ser el de la presentación de la comunicación del art. 5 bis LC, momento en el cual se extinguen los contratos de trabajo y dejan de devengarse cotizaciones:
ptriodú total
201 ... 1.11
2014.12 l':>.779.06 3. lSS,31 í9.5!3,61
2015.02 6.620,26, 191,87 S.l.36,.lS
2015.0? 6,6.0 279.,70
2015.03 1.268,72 7.7óS,80
2015D4 1.79 lü,9?,
10:ts.o:. 2.12S,.SS 12.990,53
2015.1]5 l0.209,05 2.041..811 J2.414,,10
2015.0fi 9.0�6,29 1.819,26 109.90 J 1.02.S,!.5
65.687,69 13.137,44 14,52 1.708,29 80.548,04
B. Deuda trabajadores: se adjunta cuadro facilitado por la concursada indicativo del impago de salarios con los trabajadores, generalizado desde marzo de 2015:
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1..183,8:$
l.141,79 1.132, 30 : U?0,73
U8S,.59 1..176,95, Ll02,1fí C. Deuda otros acreedores: del examen de la contabilidad y de las comunicaciones de créditos concluye que a partir de enero de 2015 la sociedadr por falta de tesorería r no pagó prácticamente a ninguno de los proveedores.
Para valorar agravamiento de la situación de insolvencia se basa en las magnitudes de gasto más significa ti vas desde enero de 2015 hasta junio de 2015. Las magnitudes que se toman son la deuda con la TGSS de 80.584,04 € y la deuda con trabajadores, inactivos, generada en ese periodo 46.847,42 €.
Totai 127.395,46 €.
B. Posición del Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal considera como hechos relevantes para la calificación del concurso:
1. dejan de abonarse las cuotas de la Seguridad Social a partir de octubre/noviembre 2014, acumulando una deuda hasta junio de 2015 de 80.548,04 euros.
2. en diciembre de 2014 se despide a 12 de 20 trabajadores si bien con la intención de prolongar artificialmente la vida de la sociedad con el objeto de cobrar parte de una subvención pendiente se contrata entre febrero y abril de 2015 hasta 8 trabajadores, a quienes no se les abonó ninguna nómina desde su contratación ni indemnización alguna, lo que llevó a agravar la situación económica de la empresa con un pasivo de 56.878,20 euros.
3. el impago de los salarios es generalizado desde marzo de 2015 ascendiendo la deuda con trabajadores inactivos durante ese periodo a 46.847,42 euros.
4. a partir de enero de 2015 la sociedad no pagó prácticamente a ninguno de los proveedores.
De tal forma que no se ha cumplido la obligación de solicitar la • declaración de concurso en el momento necesario cuando era conocedora de la situación de insolvencia al menos desde el cuarto trimestre del año 2014.
C. Posición de la concursada.
La sociedad en concurso VERDIBERIA AQUALAB,
presenta escrito de oposición. S.L. no
No se acredita el transcurso de los plazos que menciona la Ley Concursal desde que puede suponerse el conocimiento de la situación de insolvencia.
D . Posición de la persona afectada por la calificación
Señala que no ostenta ni ostentó la cualidad de socio de la sociedad concursada ni en ninguna de las empresas portuguesas vinculadas y que únicamente comenzó a participar en el proyecto a raíz de la dimisión del anterior
administrador Don en 2013 y, en
consecuencia, no participó de ninguna forma en la elaboración de los estudios económicos previos, ni en la elección de las instalaciones, ni en la elección de los equipos.
Señala que no es cierto que se dejaran de abonar los seguros sociales desde noviembre de 2014 sino que fue de forma parcial y a partir de los correspondientes al mes de febrero de 2015, de donde considera que la fecha de la insolvencia sería el mes de mayo de 2 O 15, luego la fecha límite para solicitar la declaración de concurso o solicitud al amparo del art. 5 bis LC sería el mes de Julio de 2015. Dado que la concursada comunicó el inicio de negociaciones el 25 de Junio de 2015 y la solicitud de concurso fue presentada el 23 de octubre de 2015, no concurriría esta causa de culpabilidad.
Otro tanto ocurriría con el impago de los salarios de los trabajadores en el sentido que el horizonte temporal de los 3 meses consecutivos de incumplimiento generalizado de pagos de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo no se cumpliría hasta el impago de los salarios del mes de mayo de 2015.
En cuanto al impago a los acreedores, indica que de la propia prueba aportada por la AC puede comprobarse cómo siguieron abonando diferentes facturas en los meses previos a la declaración de concurso, lo que revela problemas puntuales de pago y no una incapacidad definitiva e irreversible.
Por otro lado, indica que la AC no acredita la fecha en la cual se produce la insolvencia o, al menos, que pueda situarse indubi tadamente en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 LC.
E. Posición de la persona afectada por la calificación
Señala que fueron causas determinantes de la insolvencia de la sociedad los problemas societarios existentes en el grupo de empresas a que pertenecía la concursada.
F. Jurisprudencia interpretativa.
En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas, tal y como se ha ocupado de señalar el Tribunal Supremo con meridiana claridad en su Sentencia de fecha 1 abril 2014, rec. núm. 541/2012: no puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2. 2 LC con la situación de pérdidas agravadas r incluso de fondos propios negativosr que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad; y es que aunque con frecuencia se solapenr
insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentesr y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursa] es la insolvenciar no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.
Asimismo, tal y como acaba de señala la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 22.04.2016, rec.
núm. 2431/2013, es doctrina jurisprudencia] consolidada la que afirma que el art. 165. 1.1 º LC es una norma complementaria de la del artículo 164. 1 LC. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvenciar y estabiece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descritar el incumplimiento del deber legal de solicitar el concursar que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta Sala núm. 259/2012 r de 20 de abril; 255/2012r de 26 de abril; 298/2012r de 21 de mayo;
459/2012r de 19 de julio; 122/2014r de 1 de abril; y 275/2015r
de 7 de mayo).
A su vezr hemos dicho en la sentencia 492/2015r de 17 de septiembrer que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 772/2014 r de 12 de enero de 2015 r dijimos:
«Teniendo
determina la en cuenta
consideración que
del el criterio
incumplimiento normativo
del deber que solicitar la declaración de concurso como causa para calificar de el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable».
(. .. )
No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 LC
G. Análisis de la prueba practicada.
De la prueba practicada se acredita que la sociedad no fue capaz de solventar el problema técnico de su proceso productivo (no se alcanzó el grado de secado esencial), y que terminó por impedir el desarrollo del proyecto en realidad empresarial.
Esta situación se intentó sol ventar alargando de forma artificial la sociedad cuando los signos de insol vencía se mostraban de forma evidente en el cuarto trimestre del año 2014: una sociedad sin ventas y con el proceso de producción paralizado, lo que explica el despido de parte de la plantilla de trabajadores, en la que se producen pagos selectivos (AC realiza la afirmación en base a la contabilidad sin aportarse prueba que dote de alguna explicación aceptable) eludiendo el pago de las cotizaciones sociales desde noviembre 2014
(parcial pero impago).
El riesgo empresarial que asume todo empresario no puede ser trasladado a los acreedores en situación de insolvencia.
llDfv'.I.f\.rISTRAC:10:),¾ m:
Precisamente la normativa concursal pretende anticipar los efectos perversos de toda declaración de concurso imponiendo a los administradores una serie de obligaciones y cautelas tendentes a impedir que trasladen ese riesgo empresarial. Son señales de aviso frente a optimistas análisis empresariales.
Si el margen de tolerancia al riesgo no se autocensura, la normativa concursal ofrece una serie de indicaciones, de tal forma que de acontecer la situación de insolvencia todo administrador ha de proceder en
asumiendo el fracaso del proyecto materialización del riesgo.
consecuencia,
para evitar esto es, mitigar la
Y el hecho de esperar recibir una subvención que permita reconducir el proyecto empresarial no permite soslayar las obligaciones de todo administrador frente a sus acreedores y el resto de la sociedad, por cuanto la colectivización de las pérdidas impone unos límites que han de ser respetados, como es solicitar el concurso en plazo.
En el presente caso, de la prueba practicada cabe llegar a la conclusión que la sociedad intentó sortear su estado de insolvencia a través de pagos selectivos a algunos acreedores desde el inicio del año 2014, si bien en el último trimestre del año 2014 la situación implosionó y continuó durante el ejercicio 2015 hasta la comunicación del llamado preconcurso - art. 5 bis LC-
Resulta revelador, asimismo,
eléctrico en mayo de 2015 el corte de suministro previo a la comunicación, lo que evoca una situación de agonía, propia del retraso en la solicitud.
De tal forma que la demora en la solicitud del concurso ha agravado la situación de insolvencia de la sociedad.
TERCERO.- Causa General de Culpabilidad. Causa de Culpabilidad. En la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del administrador de la Persona Jurídica concursada dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso (art.
164.1 LC).
A. Posición de la Administración Concursal.
La administración concursal señala en su Informe de calificación que concurre la causa general de culpabilidad, a valorar de forma independiente, por la contratación expresa de trabajadores.
Indica que los administradores de la sociedad han intentado prolongar la vida de la sociedad para cobrar la parte pendiente de la subvención del Miner por importe de 657. 879, 99 euros, y dentro de esta estrategia está la contratación de 8 trabajadores en el primer trimestre de 2015 con la finalidad de poder acreditar ante el Ministerio el mantenimiento de la ratio de puestos de trabajo exigido como requisito de la subvención.
De tal forma que aumentar la plantilla de trabajadores cuando la empresa no tiene actividad no tiene justificación alguna y agrava la situación de insolvencia, en concreto en 56.878,20 euros porque a estos 8 trabajadores no se les abonó ninguna nómina desde su contratación, sumada la indemnización de su despido.
B. Posición del Ministerio Fiscal.
Ver ut supra.
C. Posición de la concursada.
La sociedad en concurso VERDIBERIA AQUALAB,
presenta escrito de oposición. S.L. no
D. Posición de la persona afectada por la calificación
Niega que realizase actuaciones que agravaran o determinaran la situación de insolvencia, considerando que lo que resultaría negligente sería no cumplir los requisitos de contratación de la subvención por tres meses.
Asimismo, no tuvo ni conocimiento previo ni participación ni firmó los contratos de trabajo ni las nóminas ni ninguna otra documentación relativa a la contratación de los trabajadores.
En todo caso, advierte dos errores, en el sentido que la nómina de febrero de 2015 de fue abonada
y fue contratado en abril de 2015,
resultando una cantidad de
56.878,20 euros. 53.285,10 euros en lugar de Asimismo, considera que no puede imputarse las nóminas de junio y especialmente julio de 2015 dado que el devengo de los salarios se produce a fin de mes, cuando dichos administradores ya no ostentaban el cargo.
E. Posición de la persona afectada por la calificación
Señala que es imprescindible del todo punto la contratación laboral efectuada para poder obtener la parte no cobrada de la subvención, así como reestructurar el equipo de trabajo y, con ello, obtener ventas que posibilitasen el reflotamiento de la sociedad.
Asimismo, las deudas laborales y consecuentes deudas con la Seguridad Social se atajarían varias veces en su importe simplemente con la obtención de la subvención.
Igualmente, entiende que lo irresponsable por parte de los administradores hubiera sido no cumplir los requisitos exigidos para poder obtener la subvención del Fondo Miner (la contratación laboral).
F. Jurisprudencia interpretativa.
Señala la STS 20.12.2017, rec. núm. 2469/2015, Roj: STS 4656/2017 ECLI: ES:TS:2017:4656 (FJ Séptimo.7) Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art.
164. 1 de la Ley Concursa], que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insol vencía haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la sal va guarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.
8. - Ciertamente, la insolvencia del deudor propio de las relaciones comerciales, pero insolvencia es buscada de propósito por el
es un riesgo cuando esta administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.
Por regla
insolvencia por general, la generacion o agravación de una conducta del administrador dolosa la gravemente culposa supone una infracción de sus deberes de o administración diligente y leal. Pero incluso si se considerara que una conducta deliberada de no exigir la liquidación del contrato de ejecución de los buques y el pago de la obra ejecutada no supusiera una infracción del deber de lealtad de ... , como administrador de ... , por inexistencia del elemento de ajenidad entre administrador y administrada y por imposibilidad de que se produzca un conflicto de intereses entre el socio único administrador y la sociedad unipersonal administrada, ello no supondría la ausencia del elemento de antijuridicidad en la conducta del administrador, porque esa antijuridicidad no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales, perjudicados por la conducta
dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la in sol vencía de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores.
( ... ) Que existan otras causas que también coadyuvaron a la insolvencia de la concursada, cuya existencia reconoce la Audiencia Provincial puesto que las tiene en cuenta para moderar la responsabilidad concursal, no es óbice para que la conducta de los administradores se encuadre en el art. 164. 1 de la Ley Concursal, ya que no es necesario que se trate de la causa única de la insol vencía, puesto que puede tratarse de una concausa de la insolvencia, que la hubiera provocado junto con otras causas o simplemente la hubiera agravado.
En línea con la posible solicitud de calificación por varias causas o, si se quiere, el carácter autónomo de la cláusula general del art. 164.1 LC, la STS 22.04.2016, rec.
núm. 2431/2013, Roj: STS 1781/2016 ECLI: ES:TS:2016:1781 señala ( FD Quinto) En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia
(sentencias de esta Sala 255/2012, de 26 de abril;
de 19 de julio; 122/2014, mayo).
núm. 259/2012, de 20 de abril;
2 98/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 1 de abril; y 275/2015, de 7 de
A su vez, hemos dicho en la sentencia 492/2015, de 17 de septiembre, que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insol vencía ( ... )
G. Análisis de la prueba practicada.
Los hechos expuestos por la Administración, esto es, el carácter autónomo de la conducta de contratar a 8 trabajadores, a los que nunca se les pagó su salario, con la finalidad de cumplir los ratios de empleo exigidos en la subvención pendiente de cobro, y con la empresa sin producción, integra el supuesto de la cláusula general.
El Sr. reconoce que los costes de producción que teníamos no los soportaba el mercado y el Sr.
que se exigía, para el cobro de volumen de plantilla con un para cumplimentar la certificación (consultor externo) reconoce
la subvención, tener un determinado perfil porque
final se tenía que cumplir el requisito de inversiónr empleo y fondos propios. Si nor no se pagaba y se tenía que devolver lo ya cobrador que eran anticipos a cuenta. Asimismo señala que en mayo de 2015 sí se daban todos estos condicionamientos, lo que no deja de ser una paradoja por cuanto supone que se ha mantenido contratados a personal
esta certificación por cuanto no concreto personal.
específicamente para
se ha pagado jamás lograr a este
Por tanto, cabe apreciar en la conducta de la administración social una conducta cuando menos calificable de gravemente culposa que ha agravado el estado de insolvencia de la mercantil, al infringir de forma grave los deberes de todo administrador para proteger el patrimonio social con el que hacer frente a las deudas de los acreedores, incrementando de forma innecesaria el pasivo laboral, impidiendo la satisfacción -presente y futura- de estos derechos y, por extensión, del resto de los acreedores sociales, evitando adoptar medidas que la normativa en vigor ponía a su alcance a tal fin, amparándose en una subvención inexistente por incumplimiento de las condiciones de la misma.
SEXTO.- Personas afectadas por la calificación. Sanciones.
Cobertura del déficit.
El art. 172.2.1° LC califique el concurso como afectada por la calificación
establece que la sentencia que culpable determinará la persona del concurso. En caso de persona
jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por hubieran sido los administradores la
la de calificación
derecho de quienes
los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso.
No es hecho discutido la condición de administradores sociales de
y Por tanto,
sobre estos administradores ha de recaer la imputación de responsabilidad en atención a las infracciones imputadas, continuadas en el tiempo y no corregida.
La responsabilidad alcanza a todos los administradores sociales en la medida que la situación de insolvencia existía al tiempo del desempeño de su cargo, luego cada uno de ellos incumplió el deber de instar la solicitud de concurso y evitar la agravacion de la insolvencia (STS 04.12.2013, rec. núm.
1694/2011, Roj: STS 6634/2013).
En cuanto a los sanciones que prevé la normativa concursal, el art. 172. 2. 2 ª LC prevé la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.
En el presente caso, procede inhabilitar a y
representar a para administrar bienes ajenos así como cualquier persona durante un periodo de cinco hecho de ser dos las conductas apreciadas,
gravoso el hecho de contratar a personal, a años, por el
específicamente los que nunca cumplimiento de exigía.
los se abonó su
requisitos salario, para
que el cobro de simular el la subvención
Continúa el art. 172.2.3° LC indicando que la sentencia de calificación se ha de pronunciar sobre la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación ( ... ) tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido
indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
Esta responsabilidad recogida en el art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, y se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa - después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o cuipa grave (STS 11.03.2015, rec. nüm. 1020/2013)
Respecto a la primera parte del enunciado y
como acreedores perderán cualquier derecho que tuvieran concursales o de la masa y deberán devolver a bienes o derechos que hubiera obtenido la masa los
indebidamente.
que Respecto a la segunda parte del enunciado la AC solicita
, y sean condenados a
pagar solidariamente a la masa concursal la suma de 184.273,66 euros, más intereses que se devenguen desde la firmeza de la sentencia como indemnización por los daños y perjuicios causados.
Respecto de la causa general de culpabilidad ( art. 164. 1 LC) considera que el daño resulta de dos distintas causas:
56.878,20 euros por los costes incurridos por la inútil contratación de nuevos trabajadores, comprensivos estos costes de las nóminas e indemnizaciones por despido).
80.548,04 euros por significativo desde enero comprende la deuda con la deuda con los trabajadores La responsabilidad del art.
las magnitudes de gasto 2015 hasta junio 2015 que TGSS (80.548,04 euros) y la (46. 847, 42 euros).
172.2.3° LC es de naturaleza resarcí toria, que se anuda no sólo a la
obtenido indebidamente bienes y derechos conducta de haber del patrimonio del
deudor - antes del concurso- o recibido de la masa activa - después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal. Cómplices que, en la actualidad, pueden no ostentar la condición de acreedores (STS 108/2015, de 11 marzo 2015).
En este caso resulta acredi tacto que la conducta consistente en la nueva contratación de personal genera un daño objetivo a la masa del concurso (56.878,20 euros) así como la deuda con los trabajadores inactivos (46.847,42 euros) y el impago de los seguros sociales cuando la sociedad estaba en estado de insolvencia, sin solicitar la declaración de concurso (80.548,04 euros).
Ahora bien, las citadas cifras han de ser corregidas por cuanto se incluyen nóminas erróneamente, de tal forma que el importe exacto será eliminando la nómina de febrero de 2015 de
y añadiendo las nóminas de
desde la fecha de su contra to, resultando una cantidad de 53.285,10 euros en lugar de 56.878,20 euros.
En cambio, sí han de ser indemnizadas el resto de nóminas por cuanto la decisión de los administradores de mantener los contratos impidió que este gasto dejara de repercutir a la masa del concurso, el cual se consiguió paralizar mes y medio después.
Los importes recaen sobre cada uno de los tres administradores dado que la responsabilidad no es delegable.
En cuanto a la cobertura del déficit concursal, en la Sentencia del Pleno 77 2 /2 O 14, de 12 de enero de 2 O 15, la Sala Primera declaró que la reforma introducida por el Decreto Ley 4 / 21 O 4, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa
sentencia, la Sala consideró que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".
No cabe condena por cuanto el Ministerio Fiscal se limita a recoger el contenido del artículo sin apreciar o apuntar un solo elemento o dato que permita considerar que la conducta - la que fuera de las calificadas- hubiera generado o agravado la insolvencia.
SÉPTIMO.- Costas.
La estimación sustancial de la petición conlleva la condena en costas de la parte que se ha opuesto al incidente
(arts. 196.2 LC en relación con el art. 394 LEC).
ÚLTIMO.- Recursos.
Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación
( art. 172. 4 LC) .
FALLO
1. Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil VERDIBERIA AQUALAB, S.L.
2. Determino como personas afectadas por la calificación a
los administradores . ,
y
)
.
3. INHABILITO a
durante un período de CINCO AÑOS para y
administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.
4. Declaro la pérdida de cualquier derecho que
tuvieran como y
acreedores concursales o de la masa.
5. Condeno a devolver los indebidamente recibido de la 6. Condeno a
bienes o derechos que y del patrimonio del masa activa.
hubieran deudor o
obtenido a hubiesen
y a pagar
solidariamente a la masa concursal la suma de 180.680,56 euros, más intereses que se devenguen desde la firmeza de la sentencia como indemnización por los daños y perjuicios causados.
7. Con condena en costas a
estimación de la demanda. las partes opuestas
MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso días, desde la notificación tribunal.
de apelación en el plazo de de esta resolución, ante
a la
cinco este
Conforme a la O.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea:
beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el GRUPO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 2225 indicando, en el campo "concepto II la indicación "Recurso 11 seguida del código 1102 Civil-Apelación 11 • Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación II recurso"
seguida del código "02 Civil-Apelación"
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
Firma del Magistrado-Juez Firma del Letrado Administración de Justicia
Publicación: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública por el Sr. Magistrado-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha; doy fe.-
