Recurso nº 1187/2017 C.A. de Illes Balears 71/2017 Resolución nº 82/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 2 de febrero de 2018
VISTO el recurso interpuesto por D.C.F.A., D.C.F.A., D.F.N.R., D.L.H.F., D.C.F.A., D.J.O.S., D.R.F.S. y D.X.F.T., en representación de UTE CS Y SUAP BONS AIRES, ARQUITECTOS E INGENIEROS, contra su exclusión del procedimiento de licitación del contrato de servicio “Asistencia técnica y redacción de los proyectos técnicos necesarios para la construcción del Centro de Salud de Bons Aires y un edificio destina a SUAP (Servicio de Urgencia de Atención Primaria)" convocado por la Comunidad Autónoma DE LES ILLES BALEARS- SERVICIO DE SALUD con un valor estimado de 294.325,50 euros (IVA excluido), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El anuncio de licitación del expediente de contratación de “Asistencia técnica y redacción de los proyectos técnicos necesarios para la construcción del Centro de Salud de Bons Aires y un edificio destina a SUAP (Servicio de Urgencia de Atención Primaria)"
convocado por la Comunidad Autónoma DE LES ILLES BALEARS- SERVICIO DE SALUD con un valor estimado de 294.325,50 euros (IVA excluido), fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 4 de agosto de 2017, y el día 16 de agosto en el Boletín Oficial del Estado.
Segundo. El aparatdo K del cuadro resumen del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) dispone:
“Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos:
1. Cuando concurriendo un solo licitador, la oferta sea inferior al presupuesto de base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.
2. Cuando concurran dos licitadores, la oferta económica sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.
3. Cuando concurran tres licitadores, las ofertas que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.
4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética del las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.
En cualquier caso, será la Mesa la que en última instancia elevará al órgano de Contratación la valoración de si la oferta económica es o no considerada como desproporcionada o temeraria para la resolución al respecto del Órgano de Contratación.”
Tercero. Iniciado el procedimiento de licitación, en la sesión de la mesa de contratación celebrada el día 27 de septiembre de 2017, se procedió a abrir las ofertas evaluables mediante fórmulas de los licitadores admitidos a esa fase, determinándose que la oferta económica de la UTE recurrente presentaba valores anormales o desproporcionados.
Cuarto. Por ello, el mismo día 27 de septiembre se requirió a dicha UTE para que justificara la “oferta económica presentada precisando las condiciones técnicas y parámetros económicos en los que se basa para la correcta ejecución del contrato”.
La UTE presentó sus alegaciones justificando su oferta económica el día 2 de octubre de 2017.
Quinto. La justificación de la proposición económica de la UTE fue analizada por la Subdirección de Infraestructuras y Servicios Generales del Servicio de Salud de las Islas Baleares en un informe de fecha 5 de octubre de 2017. En dicho informe se indicaba:
“El documento de alegaciones justifica la oferta económica en base a criterios que entendemos pueden estar fundamentados, pero que en cualquier caso son subjetivos y no vinculantes a efectos legales en este caso (dado que la baremación de honorarios es libre y la valoración económica la marca el mercado).
Consideramos las ofertas económicas presentadas por el conjunto de los licitadores como la clara expresión de precios de mercado y teniendo en cuenta que la oferta incurre en el supuesto de baja temeraria, la justificación contenida en el escrito de alegaciones debería aportar algún aspecto diferencial y significativo respecto al resto de licitadores que justifique los motivos por los que puede ser más competitivo que el resto de licitadores sin incurrir en el citado supuesto.
En el presente caso, consideramos que las alegaciones presentadas no se fundamentan en ningún ahorro en el procedimiento de ejecución , o en una solución técnica adoptada o en una condición excepcionalmente favorable como establece el TRLCSP, sino que se limita a acreditar su solvencia económica y técnica, y un desglose pormenorizado de su oferta económica, circunstancias que resultan insuficientes para despejar la presunción de temeridad por superar los parámetros objetivos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas.”
Sexto. Con base en ese informe que hizo suyo la Mesa de Contratación, el órgano de contratación dictó resolución de exclusión de la UTE recurrente el día 9 de octubre de2017, que fue notificada el día 20 de octubre de 2017.
Séptimo. Mediante escrito presentado el día 13 de noviembre de 2017 en el Registro del órgano de contratación, D. Carlos Ferrán Aranaz en representación de UTE CS Y SUAP BONS AIRES, ARQUITECTOS E INGENIEROS, contra su exclusión del procedimiento de licitación del contrato de servicio “Asistencia técnica y redacción de los proyectos técnicos necesarios para la construcción del Centro de Salud de Bons Aires y un edificio destina a SUAP (Servicio de Urgencia de Atención Primaria)" convocado por la Comunidad Autónoma DE LES ILLES BALEARS- SERVICIO DE SALUD con un valor estimado de 294.325,50 euros (IVA excluido).
Octavo. El órgano de contratación, acordó remitir al Tribunal el informe previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP que se ha unido al expediente administrativo remitido.
Noveno. En fecha 12 de diciembre de 2017 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores para que, si lo estimaban oportuno, formulasen las alegaciones que convinieran a su derecho, sin que ninguno de ellos haya evacuado el trámite conferido.
Décimo. Interpuesto el recurso, con fecha 19 de diciembre de 2017, la Secretaria del Tribunal, actuando por delegación del mismo, dictó resolución por la que se acordaba la concesión de la medida cautelar consistente en suspender el procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 y 4 del TRLCSP y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad
Autónoma de Illes Balears, publicado en el BOE el día 19 de diciembre de 2012 por resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
Segundo. La recurrente, UTE CS Y SUAP BONS AIRES, ARQUITECTOS E INGENIEROS, está legitimada para interponer el referido recurso al haber sido parte en la licitación de referencia.
Tercero. El acto que es objeto de recurso es la resolución del Director General del Servicio de Salud de las Illes Balears de 9 de octubre de 2017 (notificado a la recurrente el día 20 de octubre) por el que se acuerda la exclusión de la UTE CS Y SUAP BONS AIRES, ARQUITECTOS E INGENIEROS por apreciar que su oferta está incursa en valores anormales o desproporcionados.
Cuarto. De conformidad con los artículos 40.2.b) y 40.1.a) del TRLCSP los acuerdos de exclusión de un licitador adoptados por la mesa de contratación en el seno de un procedimiento de licitación de un contrato administrativo de servicio sujeto a regulación armonizada, son susceptibles de recurrirse mediante el recurso especial en materia de contratación.
Quinto. El recurso cumple todos los requisitos previstos en el artículo 44.4 del TRLCSP.
En cuanto al plazo para recurrir, presentado el recurso el 13 de noviembre de 2017, consta en el expediente la notificación de la resolución de exclusión el día 20 de octubre de 2017, por lo que el recurso se interpone en el plazo previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP.
Sexto. En lo que se refiere al fondo del asunto, el objeto del recurso versa únicamente sobre la justificación de la exclusión por estimar incursa en valores anormales o desproporcionados los de la oferta económica presentada por la UTE recurrente.
Para resolver esta cuestión se debe partir del tenor literal del artículo 152.2 y 3 del TRLCSP que dispone:
“2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.
3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.”
En este caso, el apartado K) del PCAP únicamente prevé la calificación del precio ofertado como anormal o desproporcionado siempre que exista una desviación superior al 10% entre el precio ofertado y la media del resto de proposiciones cuando concurran, como en este caso, más de 4 licitadores.
La consecuencia de que una oferta como la señalada se califique de anormal o desproporcionada, como ha señalado en diversas ocasiones este Tribunal en diversas resoluciones entre las que se puede citar la resolución 65/2016 es abrir “un proceso contradictorio de justificación de su oferta y de precisión de las condiciones de la misma, para determinar si la misma es viable o no”.
La forma de proceder del órgano de contratación durante ese expediente contradictorio en el que se analiza la viabilidad de la proposición del licitador puede ser resumida con las palabras de la resolución 907/2017 de este Tribunal:
“En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a destruir la presunción de anormalidad mediante la presentación por el licitador de las justificaciones precisas y suficientes que expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos.
A la vista de dicha documentación y justificaciones, el rechazo de la oferta exige de una resolución debidamente motivada que razone por qué las justificaciones del licitador no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de admitir la justificación presentada por el licitador, no es necesario que se contenga una motivación exhaustiva (resolución nº 637/2015).”
En definitiva como indica la resolución 457/2016, de 10 de junio de este Tribunal las alegaciones del licitador no deben “justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta.”
Séptimo. La aplicación de la Doctrina transcrita al caso enjuiciado obliga a partir del requerimiento de justificación de la oferta económica presentada por la UTE recurrente de fecha 27 de septiembre de 2017, que se limitaba a solicitar que concretase “las condiciones técnicas y parámetros económicos en los que se basa para la correcta ejecución del contrato” , así como el informe técnico de 5 de octubre a la vista de las alegaciones de la ahora recurrente, en que la mesa fundamenta su propuesta de exclusión al órgano de contratación –decisión que éste finalmente adoptó y que constituye el objeto de este recurso-.
Dicho informe, transcrito parcialmente el Antecedente de Hecho Quinto de esta Resolución, señala:
- “El documento de alegaciones justifica la oferta económica en base a criterios que entendemos pueden estar fundamentados, pero que en cualquier caso son subjetivos y no vinculantes a efectos legales en este caso (dado que la baremación de honorarios es libre y la valoración económica la marca el mercado).”
- “[L]as alegaciones presentadas no se fundamentan en ningún ahorro en el procedimiento de ejecución , o en una solución técnica adoptada o en una condición excepcionalmente favorable como establece el TRLCSP, sino que se limita a acreditar su solvencia económica y técnica, y un desglose pormenorizado de su oferta económica, circunstancias que resultan insuficientes para despejar la presunción de temeridad por superar los parámetros objetivos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas.”
- “[L]a justificación contenida en el escrito de alegaciones debería aportar algún aspecto diferencial y significativo respecto al resto de licitadores que justifique los motivos por los que puede ser más competitivo que el resto de licitadores sin incurrir en el citado supuesto”.
Examinados tanto las alegaciones de la recurrente como el informe técnico, este Tribunal considera que, en los términos en que se requirió la justificación del valor anormal o desproporcionado:
- La licitadora justificó el ofertar un precio menor al fijar unos honorarios inferiores para los arquitectos e ingenieros que participan en la UTE en uso de la libertad que para su establecimiento prevé la Ley 25/2009, de 22 de diciembre.
Frente a la afirmación de que una oferta basada en honorarios de fijación libre es
“subjetiva” y “no vinculante” efectuada por el órgano técnico al valorar las alegaciones de la UTE recurrente, este Tribunal debe señalar que: a) la licitadora ha justificado que los honorarios empleados en su oferta son superiores a las retribuciones previstas por el convenio Estatal de Ingeniería y Empresas Técnicas–que se emplea como término de referencia puesto que no es aplicable a
sus integrantes por ser trabajadores autónomos-, b) los módulos de costes horas utilizados se han obtenido “empleando ARQUICOSTES, el módulo de cálculo de ASEMAS, principal aseguradora de riesgos profesionales de arquitectos en España” –afirmación de la recurrente que no se rebate en ningún momento por el órgano de contratación-, y, c) las ofertas de los licitadores si resultan adjudicatarios tienen fuerza vinculante e integrarán, en su caso, el contrato que habrá de formularse ex artículo 26.2 del TRLCSP.
- El informe técnico del órgano de contratación reconoce que la UTE “alegaciones justifica la oferta económica en base a criterios que entendemos pueden estar fundamentados”.
- El informe del servicio técnico califica las alegaciones como “desglose pormenorizado”.
- Las exigencias del órgano de contratación de que por la UTE excluida se indique elementos diferenciales de los que se deriven las ventajas competitivas que permiten ofrecer en mejores condiciones la prestación demandada en el proceso de licitación pese a la justificación desglosada y motivada efectuada por la recurrente no tienen fundamento en el TRLCSP ni en el Pliego.
Como ha recordado este Tribunal, por ejemplo en su Resolución 34/2014, “la justificación de una baja presuntamente anormal o desproporcionada debe entenderse encaminada a explicar que se puede cumplir la proposición”. En este caso, de la mera lectura del informe técnico elaborado para la mesa de contratación, del acuerdo de la mesa de exclusión, de la resolución y del propio informe al recurso especial en materia de contratación, se comprueba que se admite la justificación de la viabilidad económica y material de la proposición exigiéndose a dicha UTE la expresión de un “ahorro en el procedimiento de ejecución , o en una resolución técnica adoptada o en una condición excepcionalmente favorable “que ya resultan de los costes desglosados y fundamentados -a juicio del propio órgano de contratación-. Por lo que resulta arbitraria en los términos en que se ha formulado por su falta de motivación la decisión de exclusión de la UTE licitadora.
Procede estimar el recurso de la UTE al estimarse que justificó suficientemente la viabilidad global de su proposición a las vista de su escrito de alegaciones en el trámite previsto en el artículo 151 del TRLCSP. Ello es así porque de los propios informes del órgano de contratación resulta la convicción de éste en la viabilidad económica de la oferta, limitándose la exclusión a la mera consideración de que el licitador carece de elementos diferenciales frente a los otros operadores económicos que han concurrido para ofrecer una reducción de precio tan significativa. Dicha exigencia, admitida el desglose detallado y suficiente de la oferta y siendo legalmente vinculante resulta excesiva en los términos planteados por el órgano de contratación lo que lleva a la estimación de este recurso.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D.C.F.A., D.C.F.A., D.F.N.R., D.L.H.F., D.C.F.A., D.J.O.S., D.R.F.S. y D.X.F.T., en representación de UTE CS Y SUAP BONS AIRES, ARQUITECTOS E INGENIEROS, contra su exclusión del procedimiento de licitación del contrato de servicio “Asistencia técnica y redacción de los proyectos técnicos necesarios para la construcción del Centro de Salud de Bons Aires y un edificio destina a SUAP (Servicio de Urgencia de Atención Primaria)" convocado por la Comunidad Autónoma DE LES ILLES BALEARS- SERVICIO DE SALUD con un valor estimado de 294.325,50 euros (IVA excluido), anulando el acuerdo impugnado y ordenando la retroacción de las actuaciones hasta el momento de valoración de las ofertas, que debe incluir también la de la recurrente.
Segundo. Levantar la medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
