Recurso nº 773/2017 C.A. Illes Balears 44/2017 Resolución nº 858/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 3 de octubre de 2017.
VISTO el recurso interpuesto por Don V.L.C. en nombre y representación de SEÑALIZACIONES Y BALIZAMIENTOS LA CASTELLANA, S.A., contra el decreto del Presidente del Consell de Mallorca de 17 de julio de 2017 por el que se acuerda su exclusión de los lotes 1 y 2 del expediente del contrato de “Servicios de señalización horizontal de la red de carreteras del Consell de Mallorca”, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Mediante resolución de 16 de enero de 2017 se acordó el inicio del expediente para la adjudicación del contrato de servicios de señalización horizontal de la red de carreteras del Consell de Mallorca, contrato dividido en dos lotes.
Adjunto a dicha resolución se incorporó el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Segundo. Reunida la mesa de contratación el día 28 de abril de 2017 para la apertura de los sobres contenedores de las ofertas económicas se comprueba que incurren en baja temeraria, tanto por el lote 1 como 2, las mercantiles SEROVIAL, S.L.; ACEINSA LEVANTE, S.A; ACEINSA MOVILIDAD, S.L.; y ACEINSA SALAMANCA, S.A.
En consecuencia se requiere a estas compañías para que justifiquen su oferta económica.
Tercero. En sus escritos de alegaciones las cuatro sociedades alegaron haber incurrido en un error y que el importe reflejado se correspondía a una anualidad y que, por tanto, debía multiplicarse por dos para obtener el importe verdadero de su oferta económica.
A la vista de estas alegaciones la mesa acordó en su sesión de 22 de mayo de 2017 la exclusión de SEROVIAL, S.L.; ACEINSA LEVANTE, S.A.; ACEINSA MOVILIDAD, S.L.; y ACEINSA SALAMANCA, S.A. al amparo del art. 84 RGCAP por entender que sus respectivas ofertas económicas incurrían en error o inconsistencia que las hacía inviable.
Acordada la exclusión de estas ofertas la mesa procedió a calcular de nuevo los cuadros de las ofertas económicas sin incluir las cuatro que habían sido excluidas resultando que incurrían en baja temeraria, en el lote 1, la recurrente SEÑALIZACIONES Y BALIZAMIENTOS LA CASTELLANA, S.A. y las mercantiles TEVASEÑAL, S.A.; EÑALIZACIONES EDER, S.A; ELSAMEX, S.A; y VIALES LEVANTINOS, S.L. En lote 2 incurrieron en baja temeraria la recurrente SEÑALIZACIONES Y BALIZAMIENTOS LA CASTELLANA, S.A. y las mercantiles VIABAL, MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN, S. A; TEVASEÑAL, S. A; SEÑALIZACIONES EDER, S. A; ELSAMEX, S. A; APIO MOVILIDAD, S. A y VIALES LEVANTINOS, S.L. Licitadores todos estos a los que se requirió para que justificaran su oferta económica.
Cuarto. Mediante escrito de 31 de mayo de 2017 la ahora recurrente SEÑALIZACIONES Y BALIZAMIENTOS LA CASTELLANA, S. A protestó la legalidad del recálculo de los criterios para calificar como temeraria una baja.
Quinto. Reunida la mesa de contratación el 5 de julio de 2017 se acordó la exclusión, entre otros licitadores, de la ahora recurrenteSEÑALIZACIONES Y BALIZAMIENTOS LA CASTELLANA, S. A. tanto del lote 1 como 2 por entender que no había sido justificada su baja temeraria.
Sexto. A la vista de la propuesta de la mesa mediante resolución de 17 de julio de 2017 se acordó la exclusión de la ahora recurrente.
Contra dicha resolución se interpuso el presente recurso, el día 2 de agosto de 2017, mediante escrito presentado en el registro electrónico de este Tribunal.
Séptimo. Presentado el recurso se dio traslado al Consell de Mallorca quien presentó informe, el 8 de agosto de 2017, interesando la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
Igualmente, por la Secretaría del Tribunal, se dio traslado a los interesados, el día 28 de agosto de 2017, para que alegaran lo que a su derecho conviniera, trámite del que no hicieron uso.
Octavo. Mediante resolución de este Tribunal de 24 de agosto de 2017 se acordó la medida cautelar se suspensión de la resolución recurrida, solicitada por la recurrente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en virtud de convenio suscrito por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas con la Comunidad Autónoma de las Illes Balears de 29 de noviembre de 2012 (BOE de 19 de diciembre de 2012) y de conformidad con lo establecido en los apartados 3º y 4º del artículo 41 del TRLCSP, precepto que resulta aplicable al caso por del art. 101.1 Ley 31/2007, de 30 de octubre.
Segundo. La entidad recurrente ostenta legitimación activa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la citada Ley a cuyo tenor: “Podrá interponer recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”.
Efectivamente SEÑALIZACIONES Y BALIZAMIENTOS LA CASTELLANA, S. A es directamente perjudicada por la resolución recurrida puesto que por ella se acuerda su exclusión.
Tercero. La interposición del recurso se ha producido dentro del plazo legal de quince días hábiles previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP.
Cuarto. El contrato objeto del recurso es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme a lo dispuesto en el artículo 40.1.a) TRLCSP al ser un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada.
Por su parte, el acto objeto del recurso es la resolución acordando la exclusión del recurrente, acto cuya impugnabilidad está expresamente recogida en el artículo 40.2.b) del TRLCSP.
En este sentido debe desestimarse la alegación del Consell de Mallorca conforme a la cual, al ser un acto de trámite la resolución recurrida no cabe su impugnación dado que el legislador expresamente declara en el citado art. 40.2.b) TRLCSP que entre los actos de trámite que sí pueden ser recurridos están los que acuerdan la exclusión de un licitador.
En cuanto al hecho de que SEÑALIZACIONES Y BALIZAMIENTOS LA CASTELLANA, S. A. supiera de la existencia de un segundo cálculo de las bajas temerarias desde que la mesa acordara realizarlo el 7 de julio de 2017 y no recurriera no supone que se haya acatado a la legalidad de este segundo cálculo. Y es que la decisión de la mesa de realizar un nuevo cálculo de las bajas temerarias sí que supone un acto de trámite, debiendo el interesado esperar a que desestimadas las alegaciones que en dicho acto se le concedían se acuerde su exclusión.
Quinto. Como motivo único del recurso sostiene SEÑALIZACIONES Y BALIZAMIENTOS LA CASTELLANA, S. A que practicado un primer cálculo de las bajas temerarias la mesa de contratación realizó un segundo cálculo, sin incluir en él las primeras ofertas que se habían considerado incursas en baja temeraria.
El órgano de contratación indica en su informe que la exclusión de las primeras empresas no se realizó por entender que incurrían en baja temeraria sino al amparo del art. 84 RGCAP por apreciarse que incurrían en error que las hacían inviables. Consecuentemente con ello fue preciso un segundo cálculo de los parámetros de la baja temeraria en el que no se incluyeran las ofertas desechadas al amparo del art. 84 RGCAP.
Siendo ello así, la controversia objeto del presente recurso se circunscribe a determinar si las ofertas excluidas al amparo del art. 85 RGCAP deben ser incluidas en los cálculos para determinar las bajas temerarias. Una respuesta afirmativa convalidaría la actuación del Consell de Mallorca y una negativa supondría la estimación del recurso.
Sexto. Con carácter previo debe señalarse que asumiremos que la exclusión de SEROVIAL, S.L.; ACEINSA LEVANTE, S.A; ACEINSA MOVILIDAD, S.L; y ACEINSA SALAMANCA, S.A. al amparo del art. 84 RGCAP por entender que sus respectivas ofertas económicas incurrían en error o inconsistencia que las hacía inviable fue ajustada a Derecho puesto que ni consta que dicha exclusión fuera recurrida ni tampoco las partes de este recurso han cuestionado la legalidad de tal decisión.
Entrando en el análisis de la cuestión debe recordarse que el propósito de permitir la exclusión de las bajas temerarias u ofertas económicamente desproporcionadas es el de garantizar la correcta ejecución del contrato, excluyendo a aquellos licitadores que al aportar una oferta anormalmente baja y no ser capaz de justificar su viabilidad comprometen el normal desarrollo del contrato.
Partiendo de este propósito debe convalidarse la actuación de recalcular los criterios para identificar las bajas temerarias una vez desechadas las ofertas que incurrían en error. Estas últimas ofertas eran erradas e inviables y, por tanto, no reflejaban las condiciones reales del mercado. Si permitiéramos su inclusión en la ponderación de las bajas temerarias dichos cálculos se estarían realizando conforme a condiciones que no son las del mercado y, por tanto, sus conclusiones estarían afectadas por los mismos errores que motivaron la exclusión de ciertos licitadores. Avala esta conclusión el tenor literal del art.
84 RGCAP que dispone que las ofertas erradas e inviables sean desechadas. El empleo de un verbo como desechar implica que no solamente estas ofertas sean rechazadas sino, además, su desaparición del procedimiento de adjudicación a todos los efectos, incluido por tanto el cálculo de las bajas temerarias.
Por consiguientes procede convalidar el proceder del Consell de Mallorca. Las ofertas presentadas SEROVIAL, SL; ACEINSA LEVANTE, SA; ACEINSA MOVILIDAD, SL; y ACEINSA SALAMANCA, SA incurrían en errores que comprometían su viabilidad por lo que su toma en consideración para el cálculo de las ofertas económicamente desproporcionadas estaría distorsionada por aquellos errores, arrojando un resultado viciado. Así pues, fue ajustada a Derecho la decisión de la mesa de contratación de prescindir de las ofertas excluidas al amparo del art. 84 RGCAP para el cálculo de las ofertas anormalmente bajas.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por Don V.L.C. nombre y representación de SEÑALIZACIONES Y BALIZAMIENTOS LA CASTELLANA, S.A, contra el decreto del presidente del Consell de Mallorca de 17 de julio de 2017 por el que se acuerda su exclusión de los lotes 1 y 2 del expediente del contrato de “Servicios de señalización horizontal de la red de carreteras del Consell de Mallorca”.
Segundo. Levantar la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación, acordada de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
Tercero. No se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 de TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de TSJ de las Illes Balears, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
