Recurso nº 487/2017 C.A. Región de Murcia 58/2017 Resolución nº 607/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 7 de julio de 2017
VISTO el recurso interpuesto por D. L. B. A., en representación de EUROGINE, S.L., contra la resolución de adjudicación y exclusión de contrato de “suministro de “material desechable en Ginecología y Pediatría, con destino a los centros sanitarios dependientes del Servicio Murciano de Salud(expediente nº CS/9999/1100693348/16/ACPA)”, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Por medio de anuncio de licitación en el D.O.U.E.(sitio TED) de 20 de julio de 2016, la Junta de Contratación del Servicio Murciano de Salud licitó el contrato de “suministro de material desechable para Ginecología y pediatría”, con un valor estimado de 1.631.382 euros y procedimiento abierto. El contrato se encuentra dividido en lotes.
Segundo. La recurrente presentó ofertas diversos lotes. En lo que aquí interesa, presentó ofertas al lote 19 y al lote 21.
El lote 19, de acuerdo con el PPT consistía en:
15042077
Dispositivo intrauterino fabricado con polietileno de alta densidad y rodeado de un hilo de cobre. Longitud del eje central 30 mm aproximadamente. Con hilo de nylon sujeto al eje central para su retirada. Superficie de cobre de 380 mm2 aproximadamente. Envase individual, estéril. Eficaz durante al menos 5 años. Indicado para la anticoncepción.
El lote 21
15010472
DISPOSITIVO INTRAUTERITO EN “T” COBRE Y PLATA
Dispositivo intrauterino fabricado con polietileno y rodeado de un hilo de cobre con núcleo de plata. Longitud del eje central 30 mm aproximadamente. Con hilo de nylon sujeto al eje central para su retirada. Superficie de cobre de 380 mm2 aproximadamente. Envase individual, estéril. Eficaz durante al menos 5 años. Indicado para la anticoncepción.
Tercero. Sobre 100 puntos, los criterios de valoración para cada lote se distribuían en el PCAP asignando 55 a criterios automáticos y 45 a criterios que dependen de un juicio de valor. En concreto, estos últimos, comunes a los lotes 19 y 21, junto con otros, son:
-manipulación 30 puntos;
-adaptabilidad 10 puntos,
-eficacia 5 puntos.
Además, se establece en el apartado 13.2 lo siguiente: “las empresas licitadoras deberán alcanzar una puntuación mínima de 20 puntos en la fase de valoración de la oferta técnica para que pueda valorarse la oferta económica”.
Cuarto. Tras la oportuna tramitación, se emitió informe técnico para la evaluación de los criterios sometidos a un juicio de valor:
“la empresa EURO GINE S.L. presenta un dispositivo de mejor manipulación y mayor adaptabilidad, con unas medidas que facilitan los criterios mencionados. El resto de empresas requieren una mayor manipulación y presentan una adaptabilidad menor.
Referente a la eficacia se comportan de manera similar”.
Esta observación valió a EUROGINE, S.L. la mejor puntuación de modo que en concepto manipulación se le asignaron 15 puntos de 30 posibles, en adaptabilidad 8 puntos de 10 posibles y en eficacia 3 puntos de 5. Los otros tres licitadores que concurrieron al lote obtuvieron, cada uno, un total de 18, asignando 10, 5 y 3 a cada uno de ellos en los respectivos conceptos y, por tanto, sin alcanzar el umbral de 20 para poder pasar a la apertura económica.
Respecto del lote 21, el informe señala:
“La empresa BAYER HISPANIA, S.L. presenta un dispositivo de mejor manipulación y mayor adaptabilidad, con unas medidas que facilitan los criterios mencionados. El resto de empresas requieren mayor manipulación y presentan una adaptabilidad menor, siendo superior en la empresa EUROGINE, S.L. sobre las empresas DISTRAUMA MEDICAL, S.L. e IMARK-HOSPITAL, S.L.
Referente a la eficacia se comportan de manera similar”.
Esta motivación le valió a BAYER HISPANIA, s.l. en el criterio “manipulación” 15 puntos, 10 en “adaptabilidad” y 3 en “eficacia”, resultando un total de 26. EUROGINE, S.L. obtuvo 10, 5 y 3 y las dos restantes, con la misma puntuación, 8, 3 y 3, respectivamente. Así, pues, EUROGINE, S .L. no alcanzó en este lote el umbral mínimo para acceso a la fase de valoración automática.
Quinto. Así las cosas, la Junta de contratación propuso al órgano de contratación la adjudicación del lote 19 a la recurrente y del lote 21 a BAYER HISPANIA. Asimismo, indicaba que, en relación al lote 21 había sido excluida la oferta de la recurrente por “requieren mayor manipulación y presentan una adaptabilidad menor”. La resolución de adjudicación y exclusión es de 25 de abril de 2017.
Sexto. Disconforme con esta resolución, formula recurso especial en materia de contratación EUROGINE, S.L. en el que hace valer, en esencia, los siguientes motivos: el dispositivo ofertado en el lote 19, del que ha sido adjudicatario es básicamente igual, con leves diferencias, como acredita con la aportación de las fichas técnicas del producto y por ello, la puntuación debe ser similar, sin que tenga explicación que en el lote 19 resulte adjudicataria y en el lote 21 no alcance el umbral mínimo. Considera que, de haber accedido a la fase económica obteniendo 20 puntos en la técnica, habría resultado adjudicataria.
Séptimo. El órgano de contratación ha emitido el oportuno informe en el que justifica la valoración en mérito a dos argumentos, fundamentalmente. El primero el carácter relativo de la valoración sujeta a juicio de valor. Esto es, se presentan diversas empresas y los productos se aprecian en referencia unos de otros, y así se asigna la puntuación, de modo que el producto que se valora en cada lote lo es en relación con los demás productos concurrentes a ese lote. Eso justifica que, siendo productos distintos y concurriendo empresas diferentes, la valoración no sea la misma, por más que los productos presentados por un mismo licitador a varios lotes sean muy semejantes. En segundo lugar invoca la doctrina de la discrecionalidad técnica de la valoración del órgano de contratación.
Octavo. En fecha 30 de mayo de 2017 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores para que, si lo estimaban oportuno, formulasen las alegaciones que convinieran a su derecho, sin que ninguno de ellos haya evacuado el trámite conferido.
Noveno. En fecha 9 de junio de 2017 la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió mantener la suspensión del expediente de contratación en relación con el lote 21, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para conocer de este recurso especial en materia de contratación corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con el artículo 41.3 del TRLCSP, en el marco del
Convenio de colaboración suscrito entre el Estado y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 4 de octubre de 2012, publicado en el BOE por Resolución de 5 de noviembre de la Subsecretaría de Presidencia del Gobierno.
Segundo. El recurso se interpone por la empresa EUROGINE, S.L. que tiene la condición de licitadora y cuya propuesta no terminó de ser evaluada por no alcanzar el umbral mínimo exigido en los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor, cumpliendo así el requisito de legitimación exigido en el artículo 42 del TRLCSP.
Tercero. El recurso se interpone contra el acuerdo de adjudicación de un acuerdo marco para el suministro, sujeto a regulación armonizada, consecuentemente es procedente el cauce de impugnación utilizado por la recurrente de acuerdo con los artículos 40.1.a) y 40.2.c) del TRLCSP.
Cuarto. No consta en el expediente la fecha de notificación del acuerdo recurrido, si bien, el órgano de contratación, en su informe, indica que el recurso ha sido presentado en plazo.
Quinto. Sostiene el recurrente que siendo dos productos muy similares el DIU del lote 19 y el del lote 21, en uno haya obtenido determinada puntuación y, en todo caso, por encima de 20 puntos (umbral) y que, en el lote 21, no haya siquiera alcanzado esos 20 puntos y, por tanto, no haya superado el mínimo para acceder a que se pueda valorar la oferta económica.
El órgano de contratación sostiene que la valoración dentro de cada lote es comparativa. Tratándose de productos distintos el Tribunal hay que respetar la autonomía de valoración de cada lote. Sin que tenga por qué trasladarse automáticamente de unos a otros, puesto que se trata de productos diferentes.
El órgano de contratación defiende la valoración dada en base a la discrecionalidad técnica. Es cierto que existe esta discrecionalidad técnica en los órganos de contratación y que la capacidad revisora en vía de recurso no es posible sino en relación a determinados aspectos como son, por todas, resolución 768/2014, si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y
si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias (por todas, Resoluciones 176/2011, de 29 de junio y 573/2014, de 24 de julio) al considerar que, a este tipo de criterios, le es aplicable la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada “discrecionalidad técnica” de la Administración.
Lo que plantea el recurrente no es tanto la motivación relativa que confiere una mayor puntuación al producto de BAYER HISPANIA, sino que, la valoración que, autónomamente, le correspondía a su producto, tomando como referencia la valoración asignada en el lote 19, debió ser igual o superior a 20 puntos.
Sin embargo, un primer óbice para aceptar esta pretensión es que se trata de productos distintos. Para el Tribunal no son productos idénticos a efectos de reclamar coherencia en la valoración. Los productos son distintos en su descripción técnica y se recogen en lotes distintos. De ser productos idénticos, o sustituibles de tal forma que no estuviera justificada su licitación en lotes separados, podía el recurrente haber mostrado su disconformidad con el pliego y haberlo recurrido exponiendo y probando que no existen razones que justifiquen la separación en lotes, evitando el riesgo de valoraciones distintas.
Pero, en segundo lugar, también es el pliego el que establece este sistema de valoración en el que la apreciación técnica del órgano de contratación asigna la puntuación sin reglas de proporcionalidad o distribución. De este modo, es el órgano de contratación el que señala, en juicio técnico, que un producto no merece 20 puntos, cifra que opera como umbral, pero esta manera de realizar la valoración está amparada por el pliego que no ha sido recurrido y no puede ser revisado por el Tribunal.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. L. B. A., en representación de EUROGINE, S.L., contra la resolución de adjudicación y exclusión de contrato de
“suministro de “material desechable en Ginecología y Pediatría, con destino a los centros sanitarios dependientes del Servicio Murciano de Salud (expediente nº CS/9999/1100693348/16/ACPA)” por resultar la resolución ajustada a derecho.
Segundo. Alzar la suspensión del procedimiento de licitación, según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
