Roj: STSJ GAL 1336/2015 - ECLI: ES:TSJGAL:2015:1336
Id Cendoj:15030330022015100120
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede:Coruña (A)
Sección:2
Fecha:26/02/2015 Nº de Recurso:4256/2011 Nº de Resolución:122/2015
Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente:MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ Tipo de Resolución:Sentencia
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2 A CORUÑA
SENTENCIA: 00122/2015
Procedimiento Ordinario Nº 4256/2011 EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA ILMOS. SRS.
D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.
Dª. CRISTINA MARÍA PAZ EIROA Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 26 de febrero de 2015.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4256/2011 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª Milagros Domínguez Domínguez, en nombre y representación de la Fundación Sen Esquecer y asistida de la Letrada Dª Cristina Enríquez Arrni, contra el Decreto 19/2011, de 10 de febrero, por el que se aprueban definitivamente las Directrices de Ordenación del Territorio (DOG de 22 de febrero de 2011). Es parte demandada la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Mediante decreto de fecha 27 de julio de 2011 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
SEGUNDO.- Con fecha 12 de septiembre de 2011 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del decreto recurrido.
TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2011 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.
CUARTO.- Por auto de 26 de enero de 2012 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se denegó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose los autos conclusos y señalándose día para su deliberación, que fue alzado a fin de su coordinación con otros recursos y señalándose como nuevo día de deliberación el 19 de febrero de 2015, mediante providencia de 6 de febrero de 2015.
QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye el Decreto 19/2011, de 10 de febrero, por el que se aprueban definitivamente las Directrices de Ordenación del territorio (DOG de 22 de febrero de 2011). Y se refiere en la demanda que no se observó el procedimiento legalmente establecido en la Ley 15/1999 y en la ley 9/2006 y ley 6/2007, por dos motivos: en primer lugar por la ausencia de estudios de evaluación medioambiental, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 3 , 4 y 7 (en concreto su apartado 3) de la Ley 9/2006 en relación con el artículo 5 de la Ley 6/2007 , puesto que dicho estudio ha de ser previo a su aprobación, si bien reconoce que se dictó la Orden de 9 de noviembre de 2009 -documento 121 del expediente-, acordando la retroacción del expediente al momento de emisión del EEA, efectuándose la retroacción al año 2008. Lo que considera la parte demandante es que debieron retrotraerse a 1996 que es cuando se inicia el procedimiento de elaboración de las DOT.
La Ley 6/2007, de 11 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del litoral de Galicia, dispone en su artículo 5, sobre los instrumentos de ordenación del territorio y de planeamiento urbanístico objeto de evaluación ambiental estratégica, que "De conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas del medio ambiente, serán objeto de evaluación ambiental estratégica los siguientes instrumentos de ordenación del territorio y de planeamiento urbanístico:
a) Los instrumentos de ordenación del territorio regulados en la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, de ordenación del territorio de Galicia, excepto los proyectos sectoriales de incidencia supramunicipal, que serán objeto de evaluación ambiental cuando así lo decida el órgano ambiental mediante decisión motivada, pública y ajustada a los criterios establecidos por el anexo II de la Ley 9/2006, de 28 de abril.
...
c) Todos los instrumentos de ordenación del territorio o de planeamiento urbanístico que afecten a espacios naturales incluidos en la Red ecológica europea Natura 2000 o sometidos a algún régimen de protección establecido en la Ley 9/2001, de 21 de agosto, de conservación de la naturaleza.
...
e) Las modificaciones de cualquiera de los instrumentos relacionados en las letras anteriores cuando así lo decida el órgano ambiental en cada caso. La decisión, que deberá ser motivada y pública, se ajustará a los criterios establecidos en el anexo II de la Ley 9/2006, de 28 de abril".
Y la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (vigente hasta el 12 de Diciembre de 2013), igualmente en su artículo 3, al definir su ámbito de aplicación, dispone que "1. Serán objeto de evaluación ambiental, de acuerdo con esta ley , los planes y programas, así como sus modificaciones, que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente y que cumplan los dos requisitos siguientes:
a) Que se elaboren o aprueben por una Administración pública.
b) Que su elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma.
2. Se entenderá que tienen efectos significativos sobre el medio ambiente aquellos planes y programas que tengan cabida en alguna de las siguientes categorías:
a) Los que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental en las siguientes materias: agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, minería, industria, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación del dominio público marítimo terrestre, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo.
b) Los que requieran una evaluación conforme a la normativa reguladora de la Red Ecológica Europea Natura 2000, regulada en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y la fauna silvestres.
3. En los términos previstos en el artículo 4, se someterán, asimismo, a evaluación ambiental cuando se prevea que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente:
a) Los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial.
b) Las modificaciones menores de planes y programas.
c) Los planes y programas distintos a los previstos en el apartado 2.a).
4. Esta ley no será de aplicación a los siguientes planes y programas:
a) Los que tengan como único objeto la defensa nacional o la protección civil en casos de emergencia.
b) Los de tipo financiero o presupuestario".
En su artículo 4 se refiere a la determinación de la existencia de efectos significativos en el medio ambiente de determinados planes y programas, al disponer que "1. En los supuestos previstos en el artículo 3.3, el órgano ambiental determinará si un plan o programa, o su modificación, debe ser objeto de evaluación ambiental. Para ello, se consultará previamente al menos a las Administraciones públicas afectadas a las que se refiere el artículo 9.
2. Tal determinación podrá realizarse bien caso por caso, bien especificando tipos de planes y programas, bien combinando ambos métodos. En cualquiera de los tres supuestos, se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el anexo II.
3. En cualquier caso, se hará pública la decisión que se adopte, explicando los motivos razonados de la decisión". Y en su artículo 7 regula la evaluación ambiental: "1. La legislación reguladora de los planes y programas introducirá en el procedimiento administrativo aplicable para su elaboración y aprobación un proceso de evaluación ambiental en el que el órgano promotor integrará los aspectos ambientales y que constará de las siguientes actuaciones:
a) La elaboración de un informe de sostenibilidad ambiental, cuya amplitud, nivel de detalle y grado de especificación será determinado por el órgano ambiental.
b) La celebración de consultas.
c) La elaboración de la memoria ambiental.
d) La consideración del informe de sostenibilidad ambiental, del resultado de las consultas y de la memoria ambiental en la toma de decisiones.
e) La publicidad de la información sobre la aprobación del plan o programa.
2. Cuando no estuviese previsto un procedimiento para la elaboración y aprobación del plan o programa, las Administraciones públicas competentes establecerán los procedimientos que garanticen el cumplimiento de esta ley.
3. El proceso de evaluación establecido en el apartado 1 de este artículo establecerá también los procedimientos para asegurar que la evaluación ambiental siempre se realice durante el proceso de elaboración de los planes o programas y antes de la aprobación".
De la normativa expuesta resulta la exigencia de la evaluación ambiental estratégica; pero también es cierto que la misma existe, puesto que así consta como el documento 121 del expediente, en concreto la Orden de 9 de noviembre de 2009, publicada en el DOGA de 19 de noviembre de 2009, por la que se acuerda retrotraer el expediente al inicio del proceso de tramitación ambiental-evaluación ambiental estratégica, dejando sin efecto la aprobación inicial de las DOT. Con ello se da cumplimiento a las exigencias legales y se salvaguardan los fines perseguidos, y ello aun cuando sea consecuencia de una retroacción de actuaciones. No puede considerarse que se vulnere dicha normativa por el hecho de que la retroacción no se extienda al momento inicial del procedimiento de elaboración de las DOT, no se ha ocasionado indefensión alguna y no se ponen de manifiesto qué consecuencias prácticas negativas en relación con el medio ambiente pueda ello haber conllevado. Se pueden además compartir las alegaciones de la demandada en cuanto a la procedencia de la aplicación del principio de eficacia administrativa, poniendo ello en relación con la circunstancia de que se tardó quince años en aprobarlas, y el interés público, así como la pretendida protección del medio ambiente, exigían que no hubiera más dilación, habiendo de entenderse que resulta más razonable atender a las circunstancias de fechas más recientes, que serán más reales, sin que tampoco la demandante ofrezca
argumentación alguna por la que haya de entenderse que debiera retrotraerse más hacia atrás, ni de que falte trámite procedimental alguno consecuencia de esta retroacción.
SEGUNDO.- En segundo lugar se funda la demanda en la consideración de que ha existido una segunda infracción procedimental porque la elaboración de las DOT se llevó a cabo sin participación democrática, con incumplimiento del artículo 10.2 de la Ley 9/2006 , y que no se cumplió porque no se consultó a la demandante.
Conforme dispone dicho precepto, al regular las consultas, "1. La fase de consultas sobre la versión preliminar del plan o programa, que incluye el informe de sostenibilidad ambiental, implica las siguientes actuaciones:
a) Puesta a disposición del público.
b) Consulta a las Administraciones públicas afectadas y al público interesado, que dispondrán de un plazo mínimo de 45 días para examinarlo y formular observaciones.
2. A los efectos de esta ley, se entenderá por público interesado:
a) Toda persona física o jurídica en la que concurra cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
b) Cualquier persona jurídica sin ánimo de lucro que cumpla los siguientes requisitos:
1.º Que tenga como fines acreditados en sus estatutos, entre otros, la protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular, y que tales fines puedan resultar afectados por el plan o programa de que se trate.
2.º Que lleve al menos dos años legalmente constituida y venga ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos.
3. Las Entidades Locales consultadas podrán incorporar un pronunciamiento expreso acerca de la sostenibilidad del plan o programa".
La demandante manifiesta que fue declarada de interés gallego e inscrita en el Registro de fundaciones por Orden de 22 de noviembre de 2007, DOGA de 4 de diciembre de 2007, y que entre sus fines estatutarios está la defensa del medio ambiente según escritura notarial de 26 de junio de 2007. Consta que en el procedimiento hubo dos fases de información al público, en concreto en los documentos nº 111 a 115 figura la información pública, así como en los documentos 330 a 418, las alegaciones al nuevo trámite de información pública.
Es cierto que de su examen resulta que se dio traslado a todo tipo de entidades públicas y privadas y a los ayuntamientos, pero también que no se notificó personalmente a la demandante, concretando que la consulta era nominal para las Administraciones públicas, entidades y público interesado que se relaciona, y mediante inserción del correspondiente anuncio en el DOGA para cualquier otra persona física o jurídica que pudiese estar comprendida como público interesado, según la definición dada por el artículo 10.2 de la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos de determinados planes. Consecuencia de lo expuesto es que no es un motivo de anulación de las Directrices porque sí que ha sido considerada como público interesado, lo que ocurre es que la consulta se efectuó mediante la correspondiente publicación y no mediante una notificación personal, sin que ello excluya su carácter de interesado y sin que suponga que fuera excluída de dicha consulta.
En cualquier caso no consta que presentara alegaciones.
Y con respecto a que no se pueda considerar la existencia de una auténtica participación democrática, se basa la demandante en que sí que hay alegaciones, en los documentos 127 y 128, pero que se han considerado como meras sugerencias y no como verdadera participación democrática, como muestra el documento 327, páginas 54 y siguientes, anexo IV, que contiene el resumen sobre el proceso de participación pública y consulta, porque según refiere no se tuvieron en cuenta las sugerencias y alegaciones.
Examinando tales documentos resulta que los 127 y 128 no demuestran nada más que las alegaciones efectuadas por una asociación que considera que no existe esa participación democrática; mientras que el documento 327 lo que contiene es la resolución de aprobación de la memoria ambiental en el procedimiento de evaluación ambiental estratégica de las DOT de Galicia, y dentro contiene un resumen de las alegaciones con la valoración por el promotor, que no refleja la ausencia de participación sino todo lo contrario. Por consecuencia la participación existió, pero cosa distinta es que se proceda a llevar a cabo todo cuanto se pretenda por cada una de las asociaciones que hizo alegaciones cuando por la parte demandante no se pone de manifiesto que la opción escogida no sea la mejor o que se haya incurrido en alguna infracción del ordenamiento jurídico en cuanto al fondo de lo que se decide en las Directrices.
Por ello la demanda ha de ser desestimada.
TERCERO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Milagros Domínguez Domínguez, en nombre y representación de la Fundación Sen Esquecer, contra el Decreto 19/2011, de 10 de febrero, por el que se aprueban definitivamente las Directrices de Ordenación del Territorio (DOG de 22 de febrero de 2011).
Sin condena en costas.
Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse por escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.
Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de justicia, lo que yo, Secretaria, certifico.
