BASES TEORICAS

Tenemos que ZANNONNI señala que: “El transexual tiene una persistente preferencia por el rol del género al otro sexo y está atrapado o atrapada en el cuerpo equivocado, pese a conservar la anatomía normal para su sexo...

ello le impulsa a asumir las modalidades del sexo opuesto al genético y, como para completar su identidad psicológica, a inyectarse hormonas y someterse a cirugía para modificar su aspecto externo”⁸

Los derechos humanos de las personas, en el marco de nuestra Constitución Política de 1993 y los organismos supranacionales;

concordantes con nuestro código de ejecución penal (D. Leg. 654).

2.1.3.1. CONSTITUCIÓN POLITICA DEL PERÚ a) Defensa de la persona humana

Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

En este punto nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que: “Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia físico-biológica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido también desde una perspectiva material. Así, se ha dicho que “actualmente, la noción de Estado social y democrático de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros el derecho a la vida y a la seguridad.”” (STC. N°

01535-2006-PA, fundamento 82).

8 Idem

Sin embargo, el Tribunal Constitucional también reconoce que el derecho a la dignidad puede ser de carácter negativo respecto a las autoridades y particulares al señalar que: “la dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de valores constitucionales que prohíbe, consiguientemente, que aquella sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es un dinamo de los derechos fundamentales; por ellos es parámetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no solo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos” (EXP. N° 1008-2005-PA/TC, fundamento 5).

b) Derechos fundamentales de la persona Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

Sobre el derecho a la igualdad tenemos que el Tribunal Constitucional manifiesta que: “(…) el derecho a la igualdad tiene dos facetas: el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.

En cuanto a la primera faceta, el derecho a la igualdad exige que la norma

deba ser aplicable, por igual, a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma jurídica; mientras que por lo que se refiere a la segunda, el derecho a la igualdad implica que un órgano no puede apartarse arbitrariamente del sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando se considere que se debe modificar sus procedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable”. (EXP. N° 04293-2012-PA/TC, fundamento 19)

Es hasta este punto de la Constitución podemos inferir, que el Estado protege al ser humano, sin importar su condición social, económica, rasgos físicos, etc. Ello mediante la dualidad de derechos cautelar, tanto la libertad humana como su dignidad; por tanto, es necesario cautelar la seguridad de la persona, sin embargo, si consideramos la premisa señalada por el Tribunal Constitucional sobre la igualdad se tiene que esta concuerda con el principio aristotélico de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, siendo este el modo correcto de aplicar justicia en el caso de las personas transexuales, o por el contrario se debe asumir una postura más rígida en este aspecto [positivo] y tratar por igual sin importar su condición, siendo este último punto difícil de dilucidar sin la intervención de un razonamiento lógico y argumentativo, ya que si el transexual que logro el cambio de género, lo logro mediante una motivación deficiente por parte del juzgador, es el propio Estado quien lo expone a una situación de riesgo, ya que en caso de existir un eventual perjuicio la culpa recaería en el Estado, al no haber determinado de forma correcta, cuales son los límites del cambio de género, frente a situaciones netamente negativas, como lo es el Sistema Penitenciario.

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

c) Interpretación de los derechos fundamentales

Cuarta. - Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

Tenemos que no solo debemos interpretar el texto constitucional con lo señalado expresamente, sino que también se pueden utilizar tratados internacionales, para brindar una mejor interpretación de los derechos, mismo que se materializa con su Código Procesal Constitucional el cual señala la observancia directa de los resuelto por instancias supranacionales. Resultando netamente valido utilizar el espectro jurídico internacional para determinar la mejor protección de derechos, en caso de conflicto.

2.1.3.2. ABUSO DEL DERECHO:

“El abuso del derecho es solo un límite jurídico, impuesto originalmente por la moral social y luego consagrado por el ordenamiento positivo tendiente a que el individuo actué sus derechos subjetivos según las directivas de la solidaridad social, sin causar lesión o daño a intereses ajenos no protegidos por normas específicas.

Mediante el principio del abuso del derecho se tiende a equilibrar la legítima actualización de los derechos individuales, indispensables para la realización de la persona humana, con los intereses de la colectividad. Es obvio, por lo demás, que quien abusa en el ejercicio o en el uso de un derecho subjetivo, atenta contra un interés ajeno que, en última instancia,

limita o imposibilita la realización del proyecto existencial de otra persona.

El derecho es el difícil arte de armonizar intereses con el fin de que cada uno pueda, sin lesiona intereses comunitarios, realizar su proyecto personal.

Esto se traduce conceptualmente en la expresión “bien común” que es el bien de todos y de cada uno.

Asimismo, quien abusa de un derecho, quien hace uso del mismo de modo contrario a las prescripciones de las normas jurídicas, específicas o genéricas, denota un comportamiento que se disocia de la juridicidad y que es, además, inmoral por antisocial. Al lesionarse el valor solidaridad, cristalizado a través de un plexo de principios y normas del derecho positivo, se atenta, simultáneamente, contra el derecho, y contra la moral. Es decir se lesiona la conciencia colectiva.”⁹

FERNANDEZ SESSAREGO nos da una noción acerca de lo que es el abuso del derecho en palabras sencillas y prácticas, el cual se encuentra limitado por:

a) No afectar la esfera jurídica de otras personas; En este punto hay que considerar que nos encontramos ante una visión garantista y neo constitucional derecho, ello debido a que si bien una persona tiene un “proyecto de vida a realizar” este no puede interferir con el proyecto de vida de otras personas, y esto se ve materializado cuando concurren vulneraciones o afectaciones de los derechos hacia terceras personas, sea por comisión o por omisión, criterio importante a considerar, ya que no es amparable que el medio por el cual se garantiza

9 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (2018) “Abuso del Derecho - Concepto y problemática en el ordenamento jurídico peruano” Editorial Motivensa SRL. Lima-Perú. Tercera Edición. P. 38-44

el correcto desarrollo de la sociedad [el derecho] pueda permitir que se vulneren los derechos de otras personas, siendo este un límite razonable al ejercicio del derecho.

b) La solidaridad como valor; si bien hasta este punto se considera a la justicia como el valor supremo del derecho, hay que señalar que la solidaridad también lo es, ya que al fin y al cabo el derecho no existe sin la sociedad, y viceversa, por tanto, la solidaridad es un rasgo vital, para poder garantizar la armonía jurídica y social, caso contario se incurren en abusos y arbitrariedades, por parte del Estado o sujetos privados. Si no se considera al Derecho como un medio por el cual se garantiza la paz social no solo del individuo sino de la sociedad, se puede incurrir en abusos.

c) El derecho como un medio y no como un fin; concordante con el punto anterior, al no ser el derecho a lo que deben aspirar las personas, es decir que las personas no se deben de amoldar al sistema jurídico, sino que es el sistema jurídico que se amolda a la sociedad, siempre en aras de garantizar el aspecto axiológico, es decir no se pueden amparar normas – aun cuando lo requiera lo sociedad- que vayan a afectar a otras personas, siendo este un abuso del derecho, así como el origen del derecho fue para facilitar la vida de las personas, [recordemos la teoría del contrato social y origen del Estado], no ser un conjunto de normas, reglas y principios que dificulten la vida “cotidiana” de la sociedad, para ello también es la función de los operadores jurídicos, ya que en esencia,

son expertos en el aspecto jurídico, quienes ayudan y facilitan a las personas “comunes” la satisfacción de sus necesidades y ejercen la protección de los derechos de la persona, sean operadores jurídicos privados [abogados independientes] o públicos [magistrados, secretarios, auxiliares, etc]

Teniendo este punto claro, es que se puede determinar, que no puede existir un ejercicio abusivo del derecho, ya que este debe de satisfacer una necesidad social, sin embargo no se trata de determinarlo cuantitativamente (respecto a cuanta población se va a favorecer con determinada postura) sino por el contrario cualitativamente, donde será necesario demostrar, argumentar, fundamentar, el motivo de que determinado derecho va a ser de imperiosa necesidad a cautelar, y no únicamente señalando la existencias de determinado derecho y principio, y a su vez que automáticamente deba ser cautelado sobre los demás derechos en conflictos, asimismo la imposibilidad de realizar actos en beneficio propio utilizando arbitrariamente el aparato estatal.