INDONESIA - PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA

Respecto a la legislación sueca se puede decir que forma práctica que es mecánica, es decir no existe mayor capacidad de decisión ni deliberación, como todo proceso administrativo basta únicamente el cumplimiento de ciertos requisitos para obtener lo peticionado, no existiendo sustituciones o argumentaciones de por medio, sin embargo también es de señalar que los requisitos plasmados por su normativa no resultan del todo fácil de cumplir, ya que si bien aparentemente son solo una serie de requisitos, estos tienen como finalidad impedir que en un futuro el solicitante decida retractarse de su decisión, ya que se puede inferir que de obtenerse el cambio de sexo bajo su legislación esta es de por vida, no existiendo posibilidad de retornar al sexo originario y aun si se lograse conseguir ya no se estaría hablando de una calidad de vida digna.

participaron muchos de los expertos en leyes mencionados. En ese seminario se aclararon la naturaleza, el alcance y la implementación de las obligaciones de derechos humanos contraídas por los Estados en relación a la orientación sexual y la identidad de género, en virtud de los tratados y leyes de derechos humanos existentes.” ⁴¹

Se trata de la forma en que han sido materializados la inclusión o amoldación de los Derechos Humanos al enfoque de género, debido a la necesidad de tener un criterio especifico, respecto al cómo es que deben de estar orientado los Derechos Humanos, en un aspecto tan sensible y dispuesto a controversias como lo es el enfoque de género y su orientación sexual.

Siendo importante en el sentido de que ahora existe un criterio por el cual el juzgador o legislador debe orientarse para no causar un menoscabo a los derechos de identidad y ejercicio de su libertad sexual, sin embargo si bien se tiene que dichos principios emanan de una acuerdo entre diversos expertos en la materia, estos principios no tienen sustento jurídico, en el sentido de que se asemeja más a la doctrina que un elemento de vital importancia, al carecer de ese respaldo que le otorga una validez jurídica.

Por tanto si bien dichos principios revisten de cierta lógica y sustento su aplicación no es de carácter imperioso, e igualmente su aplicación como documento vinculante o cierto, acarrearía complicaciones procesales y jurídicas, por tanto no es un sustento jurídicamente valido que permita determinar que el enfoque esbozado en dicho documento sea la forma en

41 Sobre los principios de Yogyakarta [En línea] Disponible en: http://yogyakartaprinciples.org/principles-sp/about/.

Consultado el 08 de septiembre del 2019

la cual se debe de concebir la aplicación y ejercicio de los derechos en los ámbitos de la identidad de género y orientación sexual.

Sin embargo dichos derechos carecen de lo señalado hasta el momento, es decir se considera de forma excesiva la consideraciones de más beneficios [derechos] a aquellas persona que son “desiguales”, sin embargo es claro reconocer que dicho enfoque es errado, debido a que no se trata de que exista una igualdad, sino una situación de equidad, además de considerar que no se pueden otorgar excesivos beneficios sin contemplar una forma en la cual estos deban de ser retribuidos al resto de la sociedad.

Conforme lo señala CARMEN MARSAL “Los Principios de Yogyakarta no buscan simplemente el respeto hacia quienes se consideran homosexuales.

Quieren crear un nuevo modelo social a través de la invención de presuntos derechos para estas personas, que se resumirían en la consagración de las prácticas homosexuales como supuesto derecho humano. Pretenden que la legislación internacional de derechos humanos sea aplicada de manera especial a las “personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género”. Y al concretar cómo quieren que se lleve a cabo esta tarea, reinterpretan los derechos humanos y afirman nuevos derechos inexistentes que atribuyen específicamente a las personas que se consideran homosexuales. He aquí el fin de la universalidad de los derechos humanos. Es más, al redefinir los derechos y crear privilegios

para quienes dicen ser homosexuales, el resultado es la discriminación del hombre y la mujer, así como de la familia.” ⁴²

Es decir se incurre en un abuso del derecho, toda vez que si bien se reconoce que deben de existir una manifestación por parte del Estado que le permita a los desiguales ostentar una situación de igualdad, tampoco es plausible asumir la postura que el resto de la sociedad u ordenamiento jurídico incurre en error y por tanto se genera un grave perjuicio a la persona, siendo necesario que el presunto perjuicio sea amparado en demasía desconociendo el resto de derechos, de suscitarse el caso de conflicto en un proceso en específico, se deberá recurrir a los mecanismos de interpretación, ponderación y proporcionalidad respectivos, debido a que no se puede determinar o catalogar de superior un derecho.

Si bien es importante la existencia de doctrina que permita determinar cuál es la orientación jurídica que se debe de seguir, es erróneo otorgarle fuerza normativa a un documento que carece del mismo, en merito a los diversos documentos analizados sobre el tema de cambio de género, mencionan a los principios Yogyakarta como norma vinculante y de observancia obligatoria, ello incurre en error toda vez que como se ha señalado generaría una suerte de incertidumbre jurídica, así como la afectación del resto de derecho jurídica y válidamente reconocidos, los cuales merecen de ser amparados por el Estado.

Con todo lo anterior se puede señalar que la posición de garantizar los derechos de los individuos sobre sus obligaciones inherentes acarrea una

42 MARSAL, Carmen (2011) Los principios de Yogyakarta: derechos humanos al servicio de la ideología de género. [En línea] Disponible en: http://www.scielo.org.co/pdf/dika/v20n1/v20n1a07.pdf. Consultado el [09 de septiembre del 2019]

suerte de incongruencia, por tanto esta incongruencia es aún más remarcada en el contexto del sistema penitenciario, toda vez que en ese extremo ya no se trata de un perjuicio meramente económico o de la seguridad jurídica, sino que se trata de la seguridad e integridad de los individuos, toda vez que el sistema penitenciario representa la cúspide de las obligaciones a ser cumplidas por el individuo, el mismo que es ordenado y esbozado por el propio Estado, sin embargo, sino se considera dicha posibilidad de responsabilidad como un posible jurídico se estaría dejando de lado lo señalado innumerables veces a lo largo de este documento la afectación de la dualidad de derecho-deber, toda vez que es este deber el cual será determinado en el internamiento al sistema penitenciario, y poder determinar con certeza a donde es que corresponde el individuo, si al género primigenio o al que ostenta actualmente.

De no garantizarse este deber, las afectaciones serán sumamente graves, como tampoco se puede concebir la situación de la creación de un tercer sistema penitenciario que sea únicamente para las personas con disforia de género, debido a que existen múltiples disforias de género y todas estas no pueden ser amparadas ni cubiertas por el Estado en razón a que generaría un abuso del derecho irremediable e insostenible económicamente por el Estado, si bien resulta una de las opciones más

“sencillas y lógicas” no es la más sensata, si se traslada al campo del garantismo, y de los derechos humanos, debido a que la afectación es sumamente apreciable.

Ello en razón a que existiría una discriminación, debido a que le cambio de genero lo realiza el individuo para ostentar la misma situación jurídica del genero actual, sin embargo tal como se ha venido desarrollando es

evidenciable que no es posible tener la misma calidad jurídica del genero actual, debido a que dicha situación generaría una suerte de desventaja en contraste con el resto de la sociedad, complementándose con la frase aristotélica de “tratar igual a loa iguales y desigual a los desiguales”.