Establecer los antecedentes del contencioso administrativo no significa que en el mismo antecedente se pueda comprender el caso del control de la discrecionalidad de la Administración. Pese a que a partir del año 1967 existía una ley del procedimiento administrativo general, y que a partir del año 1979 se reconocía la posibilidad de recurrir en sede judicial una resolución administrativa, no es sino hasta el año 1993 (Código Procesal Civil) que se establece un mecanismo para ello. Hasta antes de esa fecha, los procesos eran conocidos indistintamente a través de la justicia constitucional o en el fuero civil, entendiendo al acto administrativo como una versión del acto jurídico. Sin embargo, en doctrina comparada existe desde hace algún tiempo, una clara distinción entre actos administrativos y actos jurídicos. Al respecto GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, se han encargado de enfatizar la diferencia existente entre ambos111
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GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y T.R. FERNADEZ. Op. Cit., tomo I, pp. 585 y siguientes.
. De igual forma, en cuanto a su invalidez, si bien se reconocen que tal figura es patrimonio común de la ciencia jurídica, también se encargan de establecer que en el Derecho Administrativo, existen diferencias en cuanto a su invalidez por las peculiaridades de los elementos del acto administrativo y por
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cuanto la finalidad sólo puede ser la que ha predeterminado la ley. Pese a esa clara diferencia, llama la atención lo resuelto en la Ejecutoria AV. Nº 133-2001, dictada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (Perú), la cual, en su tercer considerando, pareciera indicar que ambos (acto jurídico y acto administrativo) tienen unas mismas causas de invalidez, tomando un pasaje puntual del texto de los autores antes citados, no apreciando la totalidad del contexto que encerraban sus ideas112. Esto se puede explicar por la especialidad de la Sala que la emitió.
Este lento y tardío devenir de la normativa es la que pareciera haber limitado el desarrollo del control de la discrecionalidad, más aún si la legislación antecesora no contemplaba supuestos de plena jurisdicción y también por cuanto no se había desarrollado una cultura del control de la Administración ya que, como si lo está en el caso español, no hemos alcanzado a consagrar textualmente en nuestro ordenamiento constitucional el principio de interdicción de la arbitrariedad, la cual está tan cercana a la discrecionalidad. En materia de Ejecutorias Supremas, no se ha establecido criterios de la citada interdicción, siendo muy puntales los casos en los que la Corte Suprema ha tratado de emitir un pronunciamiento utilizando las técnicas de control de la discrecionalidad.113
Pero ese no es el caso del Tribunal Constitucional peruano. En interpretación de los derechos constitucionales implícitos ha logrado incluir, como parte del ordenamiento, principios que no se encuentran expresamente en la Constitución,
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El citado argumento reza: “Se aprecia que, la pretensión principal contenida en la demanda, busca la declaratoria de invalidez e ineficacia de una resolución administrativa, siendo que la teoría de la invalidez de los actos jurídicos es en la actualidad patrimonio común de la ciencia jurídica, en cuanto esquema de conceptos de teoría general del derecho, bien que esta teoría general se haya construido y se siga construyendo fundamentalmente sobre las técnicas y conceptos del Derecho Civil (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández…..)”
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Al respecto en TAMAYO YÁÑEZ, Sergio. Conceptos Jurídicos Indeterminados e Interpretación Constitucional, p. 93, se da cuenta de un caso de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad.
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pero que en aplicación de su artículo tercero114 deben entenderse implícitos en el ordenamiento.
En el desarrollo de esta función de interpretación e integración del sistema jurídico nacional, el Tribunal ha dictado la STC Nº 090-2004-AA/TC, en la cual, por primera vez, se hizo un análisis completo del significado de la discrecionalidad, su intensidad y los tipos de discrecionalidad que se reconocen de acuerdo a la materia que regula, analizando también lo que se conoce como conceptos jurídicos indeterminados. Valiéndose de doctrina extranjera (eminentemente española) y de pronunciamientos del Tribunal Constitucional colombiano, ha establecido lo que implica la arbitrariedad y su contradicción con el Estado de Derecho, determinando que los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno, han vedado las decisiones arbitrarias. Posteriormente, de manera específica, en la STC Nº 1803- 2004-AA/TC el Tribunal en el fundamento 14º precisó:
De este modo, aunque no explícitamente, al reconocer la Constitución en su artículo 3º, así como en el artículo 43º, el Estado democrático y social de derecho, ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta y así ha puesto un límite infranqueable para todo poder público.
Es importante señalar que si bien desde hacía muchos años atrás, el Tribunal Constitucional peruano ya invocaba el principio de interdicción de la arbitrariedad (STC Nº 766-1998 por ejemplo), es con la decisión emitida a raíz de la facultad discrecional antes mencionada, que se puede establecer de manera precisa su inclusión como parte del ordenamiento nacional
Estos son los antecedentes más importantes sobre la interdicción de la arbitrariedad dictado de manera sistematizada, en el cual se ha evaluado de manera integral su significado y la responsabilidad que implica a un funcionario el
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El artículo en mención señala: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.
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aplicar la discrecionalidad al momento de evaluar el derecho subjetivo de un ciudadano.
Lo señalado nos muestra de manera muy sucinta los antecedentes que existen, en primer lugar, del proceso contencioso administrativo y en segundo lugar del trato que ha tenido la discrecionalidad a nivel jurisprudencial. Posteriormente veremos que con relación al proceso contencioso administrativo, hemos tenido una integración que se ha producido en el 2001, año en el que se integró al proceso de impugnación de resolución administrativa, el proceso de plena jurisdicción sustentado en el principio de tutela judicial efectiva.