Ahora bien, establecida la importancia del control de la Administración y de los principios constitucionales que subyacen al mismo, se debe de establecer cuál es la finalidad que puede contener el control jurídico de la Administración. Hemos señalado que uno de los principios implícitos en el control de la Administración es el del principio de separación de poderes el cual fue ideado como una manera de erradicar el despotismo y hacer respectar el derecho de los ciudadanos. La fórmula de pesos y contrapesos genera que un ente autónomo tenga la capacidad de determinar alguna ilegalidad efectuada por otro organismo autónomo y que a su vez aquél tenga la competencia para declararla. Así el control jurídico (llámense estos ordinarios o extraordinarios64) encargado a los órganos jurisdiccionales (como es el caso peruano) determina que, a través de un proceso judicial, un Juez pueda declarar la arbitrariedad de la Administración lo que importa el sometimiento de la Administración a la juridicidad. La importancia de esta separación de poderes para este caso resulta de primer orden por cuanto de no tener los órganos jurisdiccionales independencia, se corre el riesgo que el gobernante de turno pueda determinar sus decisiones y así dejar subsistente alguna ilegalidad. Al respecto Pedro ABERASTURY señala: “Esa independencia significa que el juez, al ejercer sus funciones, debe estar libre de la intromisión de otros poderes del Estado. La existencia del Estado de Derecho requiere un Poder Judicial independiente y libre de cualquier sospecha de parcialidad” (Aberastury 2006: 41).
De esta atribución es que nace la finalidad objetiva del control jurídico de la Administración, es decir que aquel principio de separación de poderes genera la
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El medio ordinario de control lo constituye el proceso contencioso administrativo y el medio extraordinario hace referencia a los procesos constitucionales (proceso de amparo, acción de cumplimiento, acción popular etc.), sin embargo, tal como veremos más adelante, se puede pensar que, en lo que respecta a estos medios extraordinarios, existe algunas peculiaridades que son las que caracterizan al caso peruano.
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posibilidad que el control jurídico ejercido por los órganos jurisdiccionales, tengan la competencia de someter a la Administración a la juridicidad, lo que en otras palabras significa que tal competencia les otorga la posibilidad de declarar, a través de lo que significa el ordenamiento legal, la arbitrariedad cometida por la Administración.
Sin embargo, existe otra finalidad del control jurídico de la Administración. Tal como referimos líneas arriba, el segundo de los principios implícitos en el control de la Administración lo constituye el principio de tutela judicial efectiva. A través de éste se ha consagrado el derecho de un ciudadano a acudir a un órgano jurisdiccional a fin que se resuelva un conflicto de intereses, declarándose el derecho que le corresponde, existiendo la posibilidad que luego éste pueda ser ejecutado coercitivamente lo que nos permite determinar que en los casos provenientes de pretensiones dirigidas contra la Administración, el Juez no sólo pueda declarar la arbitrariedad cometida por ésta en contra del ciudadano, sino que también declare su derecho (el mismo que motivó el tránsito en la instancia administrativa); es decir que el requerimiento administrativo sea resuelto por el Juez, determinando el derecho vulnerado, restableciéndose el mismo a favor del administrado, con lo cual se concreta la finalidad subjetiva del control de la Administración.65
Así, la finalidad del control jurídico de la Administración (que en el caso peruano se efectúa a través del proceso contencioso administrativo), tiene estas dos finalidades que se determinan a través de los principios que están implícitos en la función del control de la Administración, el primero relacionado con el principio de separación de poderes, concretizándose el sometimiento de la Administración a la juridicidad y, el segundo el principio de tutela judicial efectiva, el que establece la posibilidad que a través de un proceso judicial se determine y declare el derecho
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Con relación a la evolución del proceso contencioso objetivo y subjetivo puede consultarse GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo “Contencioso-administrativo objetivo y contencioso- administrativo subjetivo a finales del siglo XX. Una visión histórica y comparatista.” Pensamiento Constitucional. Lima. Año VII Nº 07 (2000), pp. 45-58.
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de un ciudadano cuya pretensión se inicio en instancia administrativa y que por una irregularidad de la Administración, éste no fue debidamente declarado en dicha instancia.
2.2. CONTROLES GENERALES DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.
Hemos mencionado, que desde los orígenes del Estado de Derecho, se ha entendido la idea que el Poder requiere de control y que la separación de poderes ha sido una forma de poder ejercer ese control. Así, Manuel ARAGÓN señala:
El delicado equilibrio de poderes que caracteriza al Estado constitucional no se apoya sólo en la compleja red de limitaciones que presta singularidad a esta forma política (y al concepto mismo de Constitución en que se asienta), sino también en la existencia de múltiples controles a través de los cuales las limitaciones se articulan. Limitación y control se presentan, pues, como dos términos fuertemente implicados, en cuanto que el segundo viene a garantizar, precisamente la vigencia del primero (Aragón 1995: 81).
Dada la cultura judicialista que nos domina, nos lleva de manera inevitable a pensar que sólo a través del Poder Judicial se puede efectuar el control de la Administración66, pero el Poder siempre ha tenido diversas clasificaciones en cuanto a las formas de control que incluso se proponen a partir de la estructura de los mismos poderes como es el caso de Karl LOEWENSTEIN que sugiere controles intraórganos y controles interórganos (dentro del cual se encuentra el Poder Judicial)67.
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Importante resulta referir que el Tribunal Constitucional peruano, en la Sentencia Nº 3741- 2004-AA/TC ha instituido a los Tribunales Administrativos de competencia nacional, el control difuso de la constitución respecto de las normas infraconstitucionales
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LOEWENSTEIN, Karl. 1979. Teoría de la Constitución. Traducción de Alfredo Gallego Anabitarte. Segunda Edición. Barcelona-Caracas-México. Editorial Ariel, pp. 232 y sgtes.
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Pero la clasificación general y que dentro de la cual se puede integrar las demás clasificaciones es la que establece a los tres tipos de control: el “control social”, el “control político” y el “control jurídico”68. El primero se encuentra la esencia misma de la libertad de expresión y del derecho de participar de la vida pública. Se ejerce en forma organizada y difusa y a lo largo de los años ha adquirido un desarrollo organizativo como el que se advierte de los Organismos No Gubernamentales y de diversas asociaciones que expresan sus opiniones respecto de las decisiones asumidas por la Administración. Nace a partir del derecho constitucional que gozan todos los ciudadanos de la libertad de expresión y de participar en la vida política del país. Es a través de esta facultad ciudadana que los ciudadanos, de manera individual u organizada, muestras sus desacuerdos o afirman los aciertos de las decisiones políticas que conducen a la Administración. Tales opiniones, evidentemente, para que adquiera trascendencia requieren de medios a través de los cuales los demás componentes de la sociedad conozcan de los puntos de vista emitidos generándose de esa manera la importancia de los medios de comunicación masivos. En este punto es posible considerar a la prensa que canaliza y expresa (o debería hacerlo) la opinión que se ha generado en un determinado grupo social69.
El control político está más referido a la oportunidad, y se caracteriza por ser subjetivo, por cuanto lo que se constituye como una “mala medida” depende de apreciación de quien la califica. Pero no puede entenderse de manera rígida que el control político sólo recae sobre las decisiones de la Administración, sino que es frecuente y natural que el control político se aprecie en los actos de gobierno y en las propias normas que son, muchas veces, sometidas a este tipo de control por parte del parlamento. Este tipo de control se ejerce, principalmente por el parlamento y tiene su sustento en la propia Constitución. Así, las interpelaciones parlamentarias que realizan los congresistas a los ministros, la formación de comisiones investigadoras que buscan descubrir alguna irregularidad en el manejo
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ARAGÓN, Manuel. 1995. Constitución y Control del Poder. Madrid. Ediciones ciudad argentina, p. 82.
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de la cosa pública, son expresiones de ese tipo de control. No debe dejarse de lado tampoco el poder revocatorio que se le ha otorgado al pueblo (como poder constituido) que se ejerce a través de los denominados derechos de participación ciudadana y que permiten el ejercicio de lo que se denomina la democracia directa. En estos casos, quien ejerce la Administración pública por elección popular, puede ser revocado o removido en mérito a la percepción que tiene la ciudadanía de la gestión realizada.70 Se trata pues, de uno de los elementos de control que, conjuntamente con el control social, se ejerce de manera frecuente por su carácter mediático, y que obliga a la Administración a rendir explicaciones y, en una eventualidad, corregir su accionar.
El tercer tipo de control (y es el que incumbe para efectos del presente trabajo) es el control jurídico. Este tipo de control es objetivo y es el que más conflictos interpoderes ha generado en los últimos años. Corresponde a la verificación que debe (no es posible eludir pronunciamiento una vez que se ha impugnado un acto administrativo) efectuarse con relación a la actuación de la Administración y si ésta se ha ejercido dentro de los parámetros que la norma ha establecido, tanto en lo que respecta a su concepción (formal) como a su contenido (fondo). Al respecto Manuel ARAGÓN precisa que “El carácter objetivado del control jurídico implica que los órganos que lo ejercen sean órganos no limitadores sino verificadores de limitaciones preestablecidas, órganos, como antes se decía que “no mandan sino que frenan” respecto de los órganos controlados…”(Aragón 1995: 93).
Nótese que el control jurídico está relacionado exclusivamente con la concordancia de la decisión administrativa con el ordenamiento legal. Es decir que el control no es político ni moral. Al respecto Giovanni PRIORI señala: “En este punto, debe tenerse en cuenta que el control que realiza el Poder Judicial a través del proceso contencioso administrativo se restringe a: Un control jurídico, lo que
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El artículo 3° de la Ley N° 26300 señala: “Son derechos de control de los ciudadano los siguientes: a) Revocación de Autoridades; b) Remoción de Autoridades; c) Demandas de rendición de cuentas y; d) Otros mecanismos de Control establecidos por la presente ley para el ámbito de los gobiernos municipales y regionales.”
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descarta cualquier posibilidad de control político que no es propio de un órgano jurisdiccional” (Priori 2006:84). Este un elemento muy importante que no puede dejar de tenerse presente cuando se está frente a este tipo de control: el ámbito y límite de ese control, corresponde al ordenamiento legal y el cual servirá de parámetro y de referencia al momento de someter las decisiones de la Administración a un juzgamiento judicial.
Ahora bien, dentro de este control jurídico, los sistemas se agrupan básicamente en dos modelos, el primero que corresponde al sistema judicialista y el segundo referido al de los Tribunales Administrativos. El primero es ejercido por jueces independientes y el segundo por la propia Administración cuyo caso emblemático es el Consejo de Estado francés. La garantía del primero estriba que quien lo ejerce es un Juez de derecho, mientras que en el caso del segundo, es un funcionario, aunque no se debe dejar de lado, el prestigio y legitimidad alcanzado por el Consejo de Estado, cuya jurisprudencia ha generado el mayor desarrollo de las técnicas de control de la Administración que se iniciara con el llamado “exceso de poder” y que ya hemos analizado en los inicios del control. Básicamente sobre esta clasificación es que se pueden conceptuar las demás, sin embargo, para efectos de comprensión y desarrollo más específico analizaremos la clasificación propuesta por Ramón HUAPAYA TAPIA71 quien los agrupa en mecanismos de control internos y mecanismos de control externos. Usaremos esta clasificación y la analizaremos de acuerdo al contexto peruano.
2.2.1. Mecanismos de control interno de la actuación de la Administración y su