Pero esa tarea de control se enfrenta cotidianamente con una serie de problemas en los que subyace el conflicto de dos principios constitucionales. En el Estado Social y Prestacional también se contraviene los derechos de ciudadanos que se ven afectados o cuyos pedidos son desatendidos por la acción o inercia de la Administración, momento a partir del cual es posible hacer efectivo el derecho subjetivo contenido en el artículo 148º de la Constitución peruana.58 Desde el inicio de la posibilidad de control de la administración, se han generado dos tipos de control de la Administración, el primero, que es efectuado por la propia Administración (Francia y Colombia por ejemplo), el mismo que es ejercido por el Consejo de Estado y que ha ejercido su poder a través del Ministro-Juez por medio de la jurisdicción retenida59 y, el segundo que corresponde al sistema judicialista (España, Alemania, Portugal, Italia y la mayoría de países americanos). No abordaré el caso de los sistemas del Common Law los cuales no tienen una división tan radical, sino que podemos situarlos en un término mixto60. Pero como dijimos, detrás de estos sistemas subyacen dos principios constitucionales el primero, que está contenido en la esencia de la idea democrática y es el de Separación de Poderes y el segundo el de Tutela Judicial Efectiva.
En nuestra Constitución el Principio de Separación de Poderes ha sido recogido por su artículo 43º61 y su tradición es muy antigua. A decir de Lorenzo MARTÍN- RETORTILLO el equilibro del Poder demanda un sistema propio de pesos y contrapesos, el cálculo preciso de los espacios y de los límites, de los motores y de los frenos62
58
Dicha norma señala: “Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa”.
. La separación de los poderes, garantizaba de esa manera que en
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HUAPAYA TAPIA, R. Op. Cit., pp. 253 y siguientes. 60
Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administración. 1996. Segunda Edición Ampliada Madrid. Editorial Civitas S.A., pp. 167 y siguientes.
61
En la parte pertinente se precisa: “….Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de separación de poderes”.
62
MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo “De la separación y control de los poderes en el Sistema Constitucional Español” 1989 – Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nº 04, pp. 47-77
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el equilibrio de ese poder se evitara la concentración de potestades inmunes de control. Al respecto LÓPEZ GUERRA señala:
En lo que se refiere a la división de poderes, desde la formulación del principio de Montesquie ha tenido al menos dos significados diferentes. Por una parte, aparece como una técnica organizativa “neutral” o “abstracta”, aplicable a cualquier tipo de régimen constitucional. Se trataría de una fórmula consistente en definir varias funciones del Estado (puissances) y atribuirlas a sujetos distintos y separados (pouvoirs). Se trataría de un principio inmutable o al menos desvinculado de condicionamientos políticos concretos (López Guerra 2001:13).
En consecuencia, la división de poderes es una afirmación de la autonomía de cada uno de los poderes estatales a quienes la Ley les ha otorgado unas determinadas competencias; así a la Administración se le ha asignado el papel de Administrar y al Poder Judicial de juzgar. Sin embargo, la tensión se genera cuando uno de los poderes (el Judicial en el caso peruano) puede modificar decisiones que corresponden tomar al Ejecutivo o al Poder u organismo que desarrolla función administrativa. Pero en base a qué o en mérito de qué es que el Poder Judicial puede asumir tal función? La respuesta tiene dos componentes, el primero se sustenta en el principio de tutela judicial efectiva y el segundo es que dicha función se ejerce cuando hay de por medio el derecho de un ciudadano respecto del cual se comprueba una afectación que no resulta tolerable al Derecho.
La tutela judicial efectiva, el segundo de los principios implícitos, comprende el derecho de acceso a la justicia, al debido proceso y al derecho a la efectividad de la cosa juzgada, lo cual importa la garantía o derecho subjetivo que se otorga a todo ciudadano a acudir a la instancia judicial a solicitar tutela a partir de la afectación de un derecho y al hecho que dicha afectación no encuentre sustento o justificación en el Derecho63
63
Al respecto: GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. 1989. Segunda Edición. Madrid. Editorial Civitas S.A. Introducción, pp. 19-26
. Para tal efecto, el Estado tiene el deber de poner todos los elementos y medios para que un ciudadano pueda ejercer los derechos
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que la Constitución y las leyes le otorgar. Estos medios se generan a partir de la previsión de un cuerpo judicial que se encargue de resolver los conflictos que se generen en una sociedad y que tal organismo garantice imparcialidad al momento de resolverlos. Este derecho no sólo se presenta como inicial sino como fundamental, ya que sin una garantía de orden constitucional, podría existir la posibilidad que el legislador pueda efectuar alguna modificación que restringa tal derecho, lo que en nuestro caso se garantiza con la rigidez de nuestra Constitución. Al respecto Giovanni PRIORI señala:
Por ello, podemos decir que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho constitucional que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar tutela de una situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada en derecho con posibilidades de ejecución (Priori 2006: 66-67).
Es pues este principio el que nos habilita a que sea un juez el que pueda otorgar lo que la Administración, en desacuerdo con el ordenamiento legal, ha negado. Es decir que la situación de vulneración lo constituye el accionar o la inercia de la Administración que, al margen a su finalidad de interés general, está en la obligación de respetar los derechos individuales y subjetivos que consagra el ordenamiento legal.
Si conceptualmente ambos principios se aprecian contrapuestos, la historia les ha permitido complementarse para los casos que provienen en general del Derecho Público, pero requiriendo de un nexo el cual lo constituyen el derecho subjetivo afectado, la actuación arbitraria de la Administración no sustentada en derecho o la negación de un beneficio dispuesto por ley que el ciudadano le reprocha a la Administración. Este es el elemento que permite convivir en el Derecho Público a ambos principios y que justifica y tolera que las decisiones tomadas, en base a las competencias otorgadas por ley, puedan ser fiscalizables y corregidas por los órganos jurisdiccionales en atención del sometimiento de la Administración a la
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Ley y al Derecho, concretizándose así el principio de interdicción de la arbitrariedad.