Hemos señalado en el segundo capítulo (punto 2.3.1) con referencia al control de la Administración, que la limitación de los procesos constitucionales para aquellos casos que estén referidos al contenido constitucionalmente protegido y la residualidad del amparo (incisos 1° y 2° del artículo 5° del Código Procesal Constitucional), han motivado la expedición de decisiones por parte del Tribunal Constitucional en las cuales ha delimitado lo que puede ser conocido a través del proceso de amparo y lo que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. El criterio básico utilizado por el Tribunal, lo constituye la vulneración al contenido esencial del derecho invocado por el ciudadano y la existencia de vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho y cuyos pronunciamientos hemos precisado oportunamente (casos “Anicana Hernández” y “Baylón Flores”)
Una segunda circunstancia que ha otorgado competencia a la justicia constitucional es la que se genera a partir de lo dispuesto por los artículos 142º, 154º.3 y 181º de la Constitución que establecen que tanto las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura como del Jurado Nacional de Elecciones, no
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Al respecto, tal como se ha señalado en el capítulo anterior, la emisión de la STC N° 00142-2011-AA/TC es un paso importante para la revisión de las decisiones arbitrales pero que no salva los cuestionamientos anotados.
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son revisables en sede judicial, lo cual ha originado pronunciamientos del Tribunal Constitucional (STC Nº 2409-2002-AA/TC y STC Nº 2366-2003-PA/TC), que han permitido el control de la actuación de estos organismos constitucionalmente autónomos, basados en el criterio que no puede existir ningún ámbito de la Administración exento del control jurisdiccional.
Es ante esta justicia constitucional en que se han emitido sentencias que han contemplado la adopción de algunos principios y criterios que valen la pena destacar por su importancia para la legislación nacional. Así por ejemplo, considero que constituye un paso muy importante para el desarrollo de los derechos de los ciudadanos el principio de Interdicción de la Arbitrariedad, desarrollado en las sentencias 0090-2004-AA/TC y 1803-2004-AA/TC, sobre la cual volveremos más adelante. En la primera de las citadas, el Tribunal ensayó un análisis de la discrecionalidad, y su regulación a partir de los límites que le impone el derecho abordando el problema de la arbitrariedad, situación que constituye uno de nuestros puntos centrales de desarrollo y en la segunda concretizó el principio de interdicción de la arbitrariedad. Si bien, como hemos mencionado, otras decisiones han analizado estos puntos (como por ejemplo la STC N° 0766- 98-AA/TC), tomaremos las decisiones antes anotadas para reconstruir la argumentación que tiene el Tribunal respecto de la discrecionalidad y la interdicción de la arbitrariedad. Estos dos aspectos son los que han posibilitado la competencia y la tutela en la justicia constitucional.
Sin duda que un gran avance de los sistemas judiciales producido a partir de la segunda mitad del siglo XX lo ha constituido la preponderancia que ha adquirido las decisiones jurisdiccionales emitidas por sus máximos organismos. Si bien en el caso norteamericano la Corte Suprema, desde inicios del siglo XIX había adquirido una gran trascendencia por la técnica del control difuso, para el caso de los países de la Europa continental y de la mayoría de los casos de los países latinoamericanos, tal desarrollo se inició en los años cincuenta y siguientes del siglo pasado, período en el cual los tribunales constitucionales dejan de lado la
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limitada función que Kelsen les asignó, pasando a dar un gran predominio a la aplicación de los principios constitucionales y determinando la asignación de derechos vía la interpretación de la Constitución. Es a partir de dichos años en que se generan la expedición de sentencias correctoras que, a cambio de salvar la constitucionalidad de la norma, le imponen un significado y una interpretación acorde con los principios regulados en la Carta Magna.
Nuestro país, aunque con algunos años de atraso, no ha sido la excepción. El Tribunal Constitucional ha emitido una serie de pronunciamientos a través de los cuales ha buscado no dejar exento de control ningún ámbito de la Administración, así como que ha establecido como derecho constitucional implícito, el principio de interdicción de la arbitrariedad. Estos alcances establecidos a través de la vía jurisprudencial, han sido determinantes para el sometimiento de la totalidad de la Administración al derecho y a la ley. Ya hemos analizado cuales son dichos pronunciamientos y cuáles han sido sus alcances. Establecida la competencia de la justicia constitucional y aunada a élla las demás instancias que también realizan el control de la Administración nos permite verificar cómo se efectúa el control de la actuación de la Administración y cómo se encuentra disgregado en competencias y jurisdicciones (justicia contencioso administrativa, justicia constitucional y jurisdicción arbitral) que, en algunos casos, han superado prohibiciones legales (como es el caso del Consejo Nacional de la Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones) que en un primer momento lo impedían155
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Con relación a la inmunidad que nuestros constituyentes introdujeron en la actual Constitución peruana respecto de estas instituciones, ESPINOSA-SALDAÑA daba cuenta sobre la intencionalidad de tal opción cuando señalaba:
. Esta es la estructura que me permite apreciar que nuestro sistema de control es compartido (mixto) a comparación del caso español y seguramente respecto de
Múltiples son las situaciones que en el Perú nos permitirán corroborar las afirmaciones que acabamos de de formular. Basta con mirar como desde incluso nuestros mismos textos constitucionales pareciera haberse apostado a la configuración de entidades administrativas a cuyo quehacer habría querido asegurársele una suerte de inmunidad de jurisdicción, alternativa muchas veces planteada como pauta para preservar la autonomía funcional de las entidades a las cuales venimos haciendo referencia. (Espinosa-Saldaña 2007: 427-428).
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otras legislaciones que, ordenadamente, han previsto como el mecanismo de control natural de la Administración a la jurisdicción contencioso administrativa156.
Esta manera de regular el control traen algunos problemas como la diferenciación que existe entre las decisiones del Tribunal Constitucional y las de la Corte Suprema y que como se verá se han desarrollado de manera disímil. Así, adelantando algunas reflexiones, puedo indicar que el desarrollo de la jurisprudencia judicial no se ha efectuado en la misma línea que las expresadas en las decisiones del Tribunal Constitucional quien sí ha utilizado técnicas de control de la Administración más desarrolladas, sobre todo en el tema de la discrecionalidad.
3.2 EL CONTROL DE INSTITUCIONES CUYAS DECISIONES SON