Discrecionalidad Táctica

Esta discrecionalidad se presenta en casos excepcionales y permite a la Administración tomar medidas rápidas y eficaces a fin de no paralizar su actuar. Se presenta en situaciones de desastre, y su control no está bajo la esfera del poder judicial sino, en el caso peruano, de los organismos de control. Está relacionada con el desarrollo de las actividades de la Administración.

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Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, reseña una sentencia recaída en un proceso a través del cual se cuestionaba la adjudicación de una obra al postor que había efectuado la propuesta más elevada, pese a que ambos postores tenían iguales grado de capacitación, experiencia y medios suficientes, caso en el cual la judicatura española, al haber sólo dos concursantes, procedió a adjudicar la obra al demandante, sustentándose en el siguiente argumento: “la racionalidad de los principios de buena administración exige la elección de la mejor oferta económica, al menos cuando no se invoca razón alguna para apartarse de esa solución”, con lo cual considera que es posible que se pueda efectuar la sustitución de la discrecionalidad por parte del Juez. FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. 2006. Discrecionalidad, Arbitrariedad y Control Jurisdiccional. Lima. Palestra Editores, p. 388

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Con anterioridad DANÓS ORDÓÑEZ, dio cuenta sobre este aspecto cuando señaló:

La resolución de las controversias vinculadas a los procedimientos de suscripción y ejecución de los contratos celebrados por la administración, ya se trate para la adquisición de suministros, la construcción de una obra pública o de otorgamiento de concesiones sobre servicios o infraestructura de dominio público tampoco ha sido encargado en el Perú al proceso contencioso – administrativo, no obstante que en otros países la intervención de los jueces especializados en lo administrativo fue decisiva para la construcción de la sustantividad del concepto de contrato administrativo (Danós s/a: 10).

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Sobre la consecuencia de la extralimitación de la discrecionalidad que corresponde a la arbitrariedad hablaremos posteriormente.

1.3. CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS (CJI).

La lucha por el control del poder de la Administración ha generado la dinámica y el desarrollo del Derecho Administrativo. El generador de tal progreso lo ha sido esta confrontación entre quienes detentan el poder y quienes pretenden limitarlo y que, aunque parezca una contradicción, permiten mantener su legitimación, ya que de otra manera, sería un poder omnímodo y de seguro arbitrario. La vaguedad del lenguaje, la amplitud que puede tener un término (“justo precio”, “buenas costumbres”, “buena fe”, “calamidad”, “justo”, “plazo razonable” etc.) aunado a la voluntad del legislador de no reducir el alcance de una norma a unos pocos supuestos, sino de ampliar los límites de los mismos a través de la interpretación jurisprudencial, justifican la presencia de los conceptos jurídicos indeterminados (CJI)38.

Los CJI no son patrimonio o exclusividad del Derecho Administrativo ni del Derecho Público, su presencia se advierte en todos los ámbitos del Derecho apareciendo a partir de su positivización iniciada a finales del siglo XVIII39

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Aunque, como lo refiere Miguel BELTRÁN DE FELIPE, la traducción correcta es “concepto normativo indeterminado”, se debe tener en cuenta que el término más usual en la doctrina en nuestro idioma es el de “concepto jurídico indeterminado”, por lo cual usaremos tal expresión. BELTRÁN DE FELIPE, Miguel. 1995. Discrecionalidad administrativa y Constitución. Madrid. Editorial Tecnos. Nota al pie, p. 60.

. Ahora bien, los problemas del lenguaje que hemos señalado precedentemente, son la principal causa para que existan términos o expresiones dentro de las normas positivas que no tienen una concreción y que requieren de un ejercicio interpretativo, problema que se hace más palpable cuando se trata de los principios jurídicos, sobre todo los constitucionales. Tal como lo hemos referido la

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Sobre los antecedentes de los Conceptos Jurídicos Indeterminados: TAMAYO YÁÑEZ, Sergio. 2009. Conceptos Jurídicos Indeterminados e Interpretación Constitucional. Lima. Ara Editores, pp. 37-40.

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constitucionalización de la (administración de) justicia a partir del constitucionalismo ha determinado la presencia de los principios, ya no sólo de manera declarativa o programática sino que han obtenido un alcance jurídico, lo cual conlleva a que quien realice la labor de intérprete deba efectuar un ejercicio para concretizar su significado y alcance y a partir de ello aplicar o subsumir el concepto al caso en concreto y determinar si se ha producido la trasgresión del principio denunciada.

En lo que se ha referido al Derecho Administrativo, en la constante lucha por el control del poder, esta técnica de control aparece como respuesta a que en sus inicios se consideró que la interpretación o concretización del concepto jurídico indeterminado correspondía a un acto discrecional de la Administración y que por tanto no era plausible de dicho control. Sin embargo, es la doctrina alemana la que a partir de los años sesenta del siglo pasado, logra determinar que los conceptos jurídicos indeterminados no eran lo mismo que la discrecionalidad y que dada su posibilidad de “determinación” correspondían a facultades regladas y no discrecionales, elaborando toda una teoría acerca de las diferencias que existen entre la discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados40

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Al respecto puede consultarse GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. 2004. Democracia, Ley e inmunidades del poder. Lima. Palestra Editores, p. 41

. Es preciso iniciar este punto haciendo la precisión que en el caso del Derecho Administrativo, los CJI (buena fe, calamidad, urgencia, debida diligencia, distintividad, etc.) aparecen en diversas disposiciones legales ya sea en forma de ley o de reglamento e incluso de normas de inferior jerarquía como directivas, resoluciones ministeriales etcétera y que están referidas a un sentido dentro del contexto que comprende cada sector de la Administración, por lo que, dada su previsión, se puede afirmar que se trata de una facultad reglada, la cual ha utilizado un término que requiere ser constatado. Así, no se advierte el conflicto que se presenta en la interpretación constitucional en la cual, son los principios los que constituyen los CJI y su concretización importan un desarrollo interpretativo que implica todo el

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contexto normativo y que ha dado lugar al desarrollo de técnicas –quizá la más aceptada actualmente- como la de la proporcionalidad.