Mecanismos jurisdiccionales de control de la Administración

Este es uno de los puntos centrales del presente trabajo. Nótese que el control jurisdiccional es sólo uno de los controles posibles dentro de la gama de mecanismos que existen y que a través del cual sólo puede tenderse a efectuar un real contrapeso del poder conforme a lo que constituye la esencia de la democracia.

Habíamos mencionado que estos controles jurídicos pueden provenir de dos sistemas, el judicialistas y el proveniente de los Tribunales Administrativos o de autocontrol; la característica que comparten ambos sistemas es que por elección legislativa a uno o a otro se le encarga el control jurídico de la Administración, pero de manera efectiva, vinculante y definitiva, es decir que se logra el sometimiento de la Administración, a través de estos sistemas, al Derecho y a la Ley. En el caso francés, de cuyos orígenes ya hemos hecho mención, la elección del sistema de autocontrol se sustenta en el principio de separación de poderes y se plasma en la Ley 16-24 de agosto de 1790, a través de la cual se establece la separación entre la Administración y la justicia, determinándose que la justicia no podía interferir en lo que correspondía a las funciones de la Administración. Esta justicia retenida tuvo como justificación aquella frase tan famosa en el derecho administrativo: juge l’Administation c’est encore administrer (juzgar a la Administración sigue siendo juzgar).Este control contencioso administrativo general se inicia como un control interno y se centraliza en lo que se denomina el Consejo de Estado cuya reforma del año 1872 determina una justicia delegada que logra un gran desarrollo, manteniéndose hasta nuestros días, siendo el precursor de lo que hoy denominamos el contencioso administrativo81

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Con relación a este punto puede consultarse: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho (…)..pp.1504 y sgts.

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En el segundo caso, se está frente a los sistemas en el cual el control jurídico es encargado a los tribunales de justicia y cuyo desarrollo ha tenido grandes vicisitudes que con el tiempo delegan la justicia a los órganos jurisdiccionales. Este desarrollo generó a partir del siglo XIX, pero su concreción, tal como lo conocemos actualmente, se establece a partir de la segunda mitad del siglo XX. El sistema judicialista ha sido adoptado por la mayoría de países de la Europa continental y de Sudamérica y actualmente es sustentado por los pesos y contrapesos que debe preponderar en un Estado de derecho. El segundo elemento que actualmente justifica este proceso es el principio de tutela judicial efectiva. No puede dejarse de lado que el actual sistema debe mucho de sus técnicas de control a las ingeniosas maneras que el Consejo de Estado francés encontró para efectuar el control de la Administración. Desde el recurso de exceso de poder al recurso de plena jurisdicción, se puede advertir los necesarios antecedentes para entender esta forma de control.

Este control jurídico es el más importante, por cuanto, es la norma la que se presenta como el necesario límite y parámetro para juzgar la actuación de la Administración. Su sometimiento a la ley se concreta en el funcionario que más conoce del derecho (el juez) y será a través de sus decisiones que se establecerá el correcto actuar de la Administración. Aunado a ello la garantía del ciudadano a una tutela judicial efectiva, conlleva a que la decisión jurisdiccional conllevará a una real solución del conflicto. Este sistema judicialista es el que ha adoptado la legislación peruana por lo que su análisis se efectuará con relación al abarcamiento de tal control en lo que a toda la función administrativa se refiere. Ahora bien, un tema que será abordado posteriormente pero que merece la pena mencionarse es la situación que se produce con los actos de ejecución de los contratos públicos, procesos en los cuales existe la obligatoriedad legal que la solución del conflicto (y el eventual control) sea ejercido sólo a través del Arbitraje.

Dentro del sistema judicialista (como lo es el caso peruano), el control se ejerce a través de dos vías específicas, la constitucional o extraordinaria y la ordinaria o

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contenciosa administrativa, cuya norma procesal es regulada por el TUO de la Ley Nº 27584, la cual también prevé competencia de los jueces civiles para aquellos lugares del país en los que no exista jurisdicción contenciosa-administrativa. Así el control, aparece distribuido en dos (o tres si se incluye el arbitraje) competencias que en concreto pretenden controlar el poder. Las razones de esta estructura las expondremos posteriormente, sin embargo, de antemano podemos señalar que esta situación se presenta, básicamente, por la limitación de los procesos constitucionales para aquellos casos que estén referidos al contenido constitucionalmente protegido de los derechos y, por el carácter residual de dichos procesos, establecida por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28237), y por la propia estructura del Estado peruano. En los próximos puntos abordaremos la manera cómo se ha distribuido, a nivel jurisdiccional, los ámbitos de control de la Administración en el caso peruano y las razones que justifican tales competencias, las cuales, básicamente han sido establecidas a nivel jurisprudencial.

2.3. FUNDAMENTO DE LA FUNCIÓN DE CONTROL DEL PODER JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN.

Establecida la necesidad e importancia que implica que el poder de la Administración esté sometido a control jurídico por parte del Poder Judicial (al margen de las demás formas de control ya analizadas) debemos señalar cuál es el fundamento constitucional de esta facultad. Conforme veremos más adelante, los antecedentes del proceso contencioso administrativo en el Perú han tenido un sustento constitucional, y el actual proceso contencioso administrativo no es la excepción. La necesidad de pesos y contrapesos ha determinado la inclusión de una norma que instituye la posibilidad de cuestionar en sede judicial una decisión administrativa que cause estado (en el entendido que cumpla con el agotamiento de la vía administrativa). En efecto, el artículo 148º de la Constitución señala: “Las

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resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa.”

Sin embargo, la inclusión de pretensiones dentro del TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (D.S. 013-2008-JUS) que facultan declarar o restablecer el derecho del ciudadano nos permite establecer que también existe otro principio constitucional que sustenta el proceso contencioso administrativo y este es el principio de tutela judicial efectiva contenido en el inciso 3º del artículo 139º de la misma Constitución que reza: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.”

Con relación a este punto Ramón HUAPAYA acertadamente señala:

Así las cosas, la regulación peruana del proceso contencioso administrativo debía ser y fue reformulada en función al derecho a la tutela judicial efectiva. Consiguientemente, a partir de dicha idea, consideramos que el artículo 148º de la Constitución debe ser interpretado en función del artículo 139.3º de la Constitución y no viceversa. El derecho a la tutela judicial efectiva exige que en ningún caso el particular quede desprovisto de medios procesales efectivos para tutelar sus propias situaciones jurídicas subjetivas (Huapaya 2006: 402).

Estos elementos son los que constituyen el fundamento constitucional que sustentan al proceso contencioso administrativo y justifican la posibilidad que el Juez, restituya o declare el derecho de un ciudadano que en sede administrativa o le fue negado o le fue conculcado.