Supuesto que implique una afectación que vaya más allá del control

Esta es la segunda lectura que se puede determinar de dicha norma y está referido a que la gravedad o intensidad de la afectación trascienda a tal magnitud que la afectación haya alcanzado el contenido esencial del derecho. A partir del

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año 2004 – fecha en la que entró en vigencia el Código Procesal Constitucional, se ha regulado dos aspectos que han determinado la distinción entre los procesos constitucionales y el proceso contencioso administrativo: el primero referido a que las pretensiones en las acciones de garantía sólo pueden estar referidas en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado82; y el segundo a que las acciones de garantía son residuales tal como se prevé en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional,83 es decir que sólo proceden en casos que no exista otra vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado84. Estas figuras vinieron a solucionar un problema generado a partir de la excesiva utilización del amparo como medio para reclamar todo tipo de pretensión y a lo cual se le denominó la “ordinarización del amparo”.85

Esta parece haber sido la lectura que tuvo el Tribunal Constitucional peruano al haber establecido en tres sentencias emblemáticas, la competencia de las acciones garantía a partir de la afectación del contenido esencial del Derecho.

- El primero corresponde al muy conocido caso “Anicama Hernández” en el cual recayó la STC Nº 1417-2005-AA/TC. En el fundamento jurídico Nº 37 ha establecido que se atenta contra el contenido esencial al derecho fundamental a la pensión cuando:

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El artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional precisa: “No proceden: los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;”

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Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano, ha tratado el tema de la residualidad del Proceso de Amparo en los fundamentos jurídicos 3º y siguientes de la Sentencia Nº 0206-2005- AA/TC.

84

El inciso 2º del Artículo 5º del citado Código señala: “No proceden los procesos constitucionales cuando: 2) Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus.”

85

Al respecto: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. 2006. “El proceso contencioso- administrativo: un puntual acercamiento a lo previsto en el Perú y España al respecto” Revista de Derecho Administrativo. Círculo de Derecho Administrativo. Lima. Nº 01 – Marzo 2006, pp. 399- 481.

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a) Habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.

b) Se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia. c) Se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital. Para el caso peruano, dicho monto asciende en la actualidad a la suma de S/.415.00 nuevos soles.

d) A pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (ejemplo: los supuestos acreditados de graves estados de salud).

e) Se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.

f) Se afecte el derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga.

Luego pasó a determinar que los casos que no estaban comprendidos en los citados supuestos, debían de ser considerados como afectaciones que no alcanzaban al contenido esencial y por ende, ser tramitadas en la vía ordinaria a través del proceso contencioso administrativo.

- El segundo supuesto corresponde a los derechos laborales que podían ser conocidos a través de las acciones de amparo. Para hacer la diferenciación de la vía contenciosa de la vía constitucional, el Tribunal hizo la distinción de los trabajadores de la actividad privada y los de la actividad pública y, en lo que se refiere a estos últimos, realizó la distinción de la competencia de ambas vías. Así, en el en el fundamento jurídico 21º del caso “Baylón Flores” resuelto a través de la Sentencia Nº 0206-2005-AA/TC señaló:

Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la

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Administración Pública. Por ello, el artículo 4.º literal 6) de la Ley N.º 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares.

Asimismo, no dejó cerrada la posibilidad del amparo para los casos que provenían de esta relación laboral, disponiendo en el fundamento jurídico 24 lo siguiente:

Por tanto, conforme al artículo 5.°, inciso 2.° del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.

En consecuencia, en este caso, la justicia constitucional ha demarcado el límite para establecer cuál es la vía que corresponde para cada caso.

- El tercer caso, delimitador corresponde a los procesos de cumplimiento que han sido previstos tanto en sede constitucional así como en la jurisdicción contencioso administrativa. El artículo 66º del Código Procesal Constitucional señala:

Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente:

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1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.

En la citada norma se ha previsto los casos de los llamados cumplimientos material y formal respectivamente. Así el primero exige que la administración actúe en cumplimiento a lo dispuesto por un mandato legal o lo resuelto por ella misma en un acto con la calidad de acto firme. En el segundo, la exigencia está referida a que la entidad emita su decisión de manera expresa y dentro del plazo de ley, incluyendo en este caso, el cumplimiento al mandato de reglamentar una norma que por mandato constitucional se le ha encomendado.

Sin embargo, en el proceso contencioso administrativo, el inciso 4º del Artículo 5º de la Ley Nº 27584 ha previsto:

En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: 4). Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

Este cumplimiento corresponde al que proviene del cumplimiento material, y en cuanto a la ausencia del cumplimiento formal, ésta se explica por cuanto la técnica del silencio administrativo negativo y positivo, hacen innecesario exigirle a la Administración un pronunciamiento expreso. Así en lo que se refiere al cumplimiento material, encontramos que está prevista por dos ordenamientos procesales. Ante tal situación el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia Nº 0168-2005-AC/TC efectuó la distinción entre ambos86

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Un interesante enfoque sobre las formas de inacción de la Administración así como la implicancia de dicha sentencia del Tribunal Constitucional se puede encontrar en: HAUPAYA TAPIA, Ramón. 2006 “Las nuevas relaciones entre el proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo: la Sentencia recaída en el Expediente N| 0168-2005-PC/TC, caso “Maximiliano Villanueva Velarde”. Revista de Derecho Administrativo. Círculo de Derecho Administrativo. Lima. Año 1 - Nº 02 – Diciembre 2006, pp. 170-195.

. En primer lugar estableció los requisitos que debía contener el mandato que se pretende hacer cumplir a la Administración – mandamus - precisando en el fundamento jurídico 14 señaló:

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Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes:

a) Ser un mandato vigente.

b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.

c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.

e) Ser incondicional.

Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria.

Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá:

f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante. g) Permitir individualizar al beneficiario.

Posteriormente en el fundamento jurídico Nº 27 de la misma sentencia, estableció la diferencia con el proceso de cumplimiento previsto en el proceso contencioso administrativo, señalando:

Consecuentemente, y aplicando similares criterios, las demandas de cumplimiento que no cumplan con los requisitos de procedibilidad descritos en la presente sentencia, deberán tramitarse por la vía específica para las controversias derivadas de las omisiones de la administración pública sobre materia pensionaria que, conforme a los artículos 4° (inciso 2) y 24° (inciso 2) de la Ley N.° 27584, será el proceso contencioso administrativo a través de la vía sumarísima.

Es así, que el Tribunal Constitucional ha efectuado la distinción entre las pretensiones que deben ser resueltas ante la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional en determinadas materias.

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Ahora bien, otro hecho que determina que el control de los actos administrativos sean efectuados a través de la jurisdiccional constitucional se debe a que existen organismos constitucionalmente autónomos que por mandato constitucional (Artículo 142) no pueden ser revisados en sede judicial como lo son el Consejo Nacional de la Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones.87 Esos casos serán tratados posteriormente cuando se precise sobre la plenitud del control jurídico de la Administración, lo cual abordaremos posteriormente.