La facultad de nombramiento

El nombramiento de jueces y fiscales se realiza por selección previo a un concurso público de mérito que está reglamentado y a través del cual se busca cubrir la expectativa del perfil de magistrado que se sustenta básicamente en virtudes como probidad e idoneidad. En lo que refiere a este aspecto (selección), no se advierte que exista impedimento legal para realizar el control jurídico de las decisiones del CNM, tal como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en pronunciamientos ya comentados, siempre que se pueda establecer que dichas decisiones hayan sido tomadas con criterios ajenos a los del mérito158

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Es interesante la doctrina desarrollada en la Argentina, en donde, se considera que esta facultad también es plausible de control judicial. Al respecto: VILLARRUEL, María Susana y Juan José GALEANO. “El control judicial de los actos del Consejo de la Magistratura.” 2004.

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respecto, a nivel administrativo, existen algunos casos relacionados con al nombramiento de postulantes y en los cuales el propio CNM ha revisado su decisión final. Uno está referido a lo sucedido en un concurso de selección para la zona sur del país, en el cual se erró al otorgar el puntaje a un grupo de participantes, lo cual incidió en el resultado del concurso; y dos casos que provienen del distrito judicial de Lima. El primero relacionado con el puntaje de la entrevista otorgado a una postulante al cargo de Vocal Superior que posteriormente fue declarada candidata en reserva y finalmente nombrada en el cargo y, el segundo referido al caso de la nulidad del nombramiento de una postulante proclamada para el cargo de Fiscal Adjunta Superior quien en un concurso posterior accedió al cargo de Fiscal Provincial.

A nivel judicial se han presentado algunos casos relacionados al concurso como lo son por ejemplo el referido al otorgamiento de puntaje en el aspecto curricular (STC N° 01800-2008-PA/TC) y la posibilidad de ser declarado apto para participar en un concurso a Vocales y Fiscales Supremos (STC N° 03613-2010-PA/TC) pero que fueron desestimados por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, con relación al nombramiento propiamente dicho, sin duda, las decisiones que han efectuado un control respecto de esta facultad del CNM son las emitidas recientemente por el Tribunal Constitucional a través de la STC N° 3891-2011-PA/TC y de la STC N° 4944-2011-PA/TC (provenientes del mismo concurso), mediante las cuales dicho organismo ha declarado nulo los Acuerdos respectivos a través de los cuales se decidía, por mayoría, el no nombramiento de dos postulantes al cargo de Fiscales Supremos por no satisfacer en su totalidad y de modo razonable, las exigencias para acceder a tan alto cargo.

En el caso de la primera sentencia (STC N° 3891-2011-PA/TC – caso Hinostroza Pariachi), proviene del cuestionamiento de un Acuerdo mediante el cual el CNM decidió por mayoría no nombrar a un postulante al cargo de Fiscal Supremo.

Documentación Administrativa Nºs 269-270 – May-Dic. 2004 – Instituto Nacional de Administración Pública, pp.101-122.

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Dicha decisión fue adoptada en mérito a que, por informaciones periodísticas, se cuestionaba la idoneidad del postulante al citado cargo, alegándose dos razones para ello: la primera era la de haber adquirido un inmueble en los Estados Unidos de América sin haberse aclarado el origen de los recursos para dicha adquisición y, la segunda era la de haber asesorado a un ciudadano de nacionalidad china acusado de haber cometido el delito de narcotráfico. Al respecto, el Tribunal luego de analizar cada una de las razones de su no nombramiento pese a haber obtenido las más alta calificación, concluye que dichas imputaciones no tenían sustento fáctico y que por ende afectaban el derecho del demandante a la debida motivación y a ejercer una función pública.

Si bien dicha decisión puede ser controvertida, no se puede dejar de señalar que el Tribunal ha efectuado un control de la función administrativa del CNM y ante la comprobación de una afectación de un derecho constitucional, decidió amparar la pretensión, sin embargo, no se advierte que el Tribunal haya pretendido sustituir al CNM, ya que ha procedido a ordenar la nulidad del Acuerdo mediante el cual se efectuó la votación final, y ordenó se realice una nueva. Cabe señalar que dicha votación se efectúa al final de todo el proceso selectivo, es decir con posterioridad a la entrevista personal, respecto de la cual el Tribunal no ha ordenado su repetición, sino que el pleno del CNM deberá sólo proceder a la votación final. De lo señalado en la citada sentencia, se pueden establecer dos conclusiones: la primera es que todas las facultades del CNM están sometidas a control, aunque sólo se pueda efectuar en sede constitucional y la segunda es que el Tribunal comparte lo que la mayoría de la doctrina sostiene en el sentido que no es posible que el Juez sustituya a la Administración cuando de funciones exclusivas se trata (en el presente caso de nombramiento de magistrados).

Sin embargo, pese a la autoridad que el Tribunal denota respecto del control total de la Administración, existe un aspecto que, al igual que la Corte Suprema, no es muy comprendido por dicho organismo y es el referido a la distinción entre las

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facultades discrecionales y los conceptos jurídicos indeterminados. En efecto, en el fundamento 46° de la indicada sentencia el Tribunal señala:

En efecto si bien la mayoría de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura motivan y expresan las razones que los condujeron a tomar una determinada decisión, esto es, la de no nombrar al actor debido a los cuestionamientos de parte de determinados medios de comunicación, sin embargo se advierte que el acuerdo cuestionado, si bien ha sido emitido al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida, resulta arbitrario por cuanto carece de justificaciones objetivas que, por lo demás, debió provenir de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso de evaluación materia del concurso público al que postuló el actor.

Al respecto debemos señalar que el artículo 53° del Reglamento de Concursos para Acceso Abierto en la Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales, aprobado mediante Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura N° 281- 2010-CNM, el cual rigió el concurso materia de cuestionamiento, establecía:

Los Consejeros reunidos en Pleno proceden al acto de votación nominal en estricto orden de méritos. Se nombra al postulante que obtiene el voto de por lo menos los dos tercios del número legal de sus miembros. En caso que el Pleno encuentre factores para no nombrar a un postulante siguiendo el orden del cuadro de méritos, se dejará constancia de su decisión y de las razones debidamente fundamentadas en el acta respectiva.

Del contenido de dicha norma, no se puede advertir que la Ley otorgue a los Consejeros alguna facultad discrecional, ya que la última parte los obliga a expresar las razones por las cuales no se nombra a algún postulante que haya obtenido un puntaje mayor, con lo cual la facultad deviene en reglada. En efecto, la obligación de expresar las razones del no nombramiento convierte la facultad de nombramiento en una facultad reglada que resulta plausible de control, tal como lo efectuó el Tribunal Constitucional, ya que si bien el acuerdo estaba motivado, las razones expuestas no resultaban congruentes con la realidad. Es precisamente tal exigencia de expresar las razones del rechazo de un postulante que permite verificar que las mismas puedan ser contrastables y comprobables. La confusión,

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a mi criterio, se genera a partir que el Tribunal considera que la decisión de la mayoría de los Consejeros se sustenta en el hecho que el postulante no cumplía con el requisito de “trayectoria personal éticamente irreprochable” (fundamento 27°), términos que en ese contexto se convierten en jurídicamente indeterminados ya que corresponderá a la Administración y al Juzgador, en una eventual posibilidad de control, establecer lo que se puede comprender dentro de tal terminología. En el caso en comentario, tal precisión no ha sido necesaria establecer, en razón que las imputaciones se sustentaron en hechos que no fueron comprobados o que fueron desvirtuados.

Pese a tal confusión, es importante considerar que existe una instancia constitucional que puede realizar el control de la función administrativa de todas las instituciones que, sustentadas en razones de interés general, pueden afectar derechos individuales subjetivos en lo que respecta a su contenido constitucional, con lo cual se puede verificar la aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad.

La segunda sentencia (STC N° 4944-2011-PA/TC – caso Mateo Castañeda) también cuestiona un acuerdo de votación proveniente del mismo concurso convocado para ocupar tres plazas a Fiscales Supremos en el cual, en el promedio final, el postulante obtuvo el tercer lugar; en dicha sentencia, el Tribunal Constitucional ampara la pretensión del postulante al entender que se ha trasgredido el derecho a la debida motivación. Analizada la sentencia se observa que el CNM al momento de expresar las razones del no nombramiento del actor, señala que existen “…diversos cuestionamientos sobre su desempeño funcional en el Ministerio Público, en desmedro de la imagen pública que las normas y, específicamente, el Reglamento de Selección y Nombramiento, exige para tan elevada función, aspectos que, por lo demás, no fueron debidamente aclarados durante la entrevista.”

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Al respecto, el Tribunal cuestiona tal argumentación en razón que no identifican los citados cuestionamientos y por ende se advierte también la afectación al derecho de defensa del postulante. Sin embargo, de la trascripción de la parte pertinente del acuerdo del CNM materia del proceso, se puede apreciar que esa no fue la única razón por la cual no se nombró al postulante, sino que también se alegó que el concursante, invitado a exponer sus propuestas y planeamientos para el desarrollo de la institución, éste sólo se limitó a explicar el contenido de las leyes y a señalar que el Poder Legislativo era el único responsable. Como se ha precisado, el Tribunal no aborda este extremo de la argumentación por lo que se debe entender que para éste, la falta de motivación antes anotada resultaba suficiente para amparar la pretensión.

Dada la similitud entre ambas causas, el Tribunal reproduce muchos de los argumentos analizados al momento de comentar la primera sentencia, reiterándose la confusión antes anotada entre lo que constituye la facultad discrecional y los conceptos jurídicos indeterminados, tal como se aprecia del fundamento 36° de la segunda sentencia. Conforme he señalado anteriormente, la confusión puede generarse a partir de la indeterminación de los conceptos y que están comprendidos en criterios valorativos, éticos y morales, tal como se puede deducir del fundamento del voto del magistrado Baumont Callirgos159.

A través de las citadas sentencias, el Tribunal ha determinado la posibilidad de control de una de las principales funciones del CNM, lo que se ha ido produciendo

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Finalmente, el 08 de junio de 2012, el CNM emitió un comunicado público mediante el cual señaló que la plaza quedó desierta por no haber alcanzado ninguno de los concursantes los cinco votos requeridos para obtener el nombramiento. El citado comunicado reza: “Se hace de conocimiento público, que el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura en sesión de la fecha y en cumplimiento de las sentencias N° 3891-2011-PA/TC y 04944-2011-PA/TC del Tribunal Constitucional con sus aclaratorias, procedió según el cuadro de orden de méritos, a la votación de los postulantes para la plaza de Fiscal Supremo del Ministerio Público: doctores César Hinostroza Pariachi y Mateo Castañeda Segovia, correspondiente a la Convocatoria N° 002-2010-SN-CNM, no habiendo alcanzado ninguno de los postulantes los cinco votos requeridos para ser nombrados, conforme lo dispone el artículo 154° inciso 1 de la Constitución Política. En consecuencia, el concurso de esta plaza se declara desierto.”

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con el transcurso de los años a través de los cuales, su jurisprudencia ha desarrollado su concepto respecto del control jurídico de la Administración y del principio de interdicción de la arbitrariedad.