A partir del cambio que generó la Revolución Francesa (1789) la que buscó acabar con el sistema monárquico identificado como el ancien régimen, se produjo el nacimiento de lo que ahora conocemos como el Derecho Administrativo. La creación de una administración que reflejara la nueva estructura del Estado a partir del principio de separación de poderes49, ha marcado desde aquella época hasta nuestros días la vida social de todos los seres humanos. Hoy tenemos otra visión de lo que conocemos como Administración Pública de la que se tuvo en su nacimiento. Ésta ha ido modificándose y evolucionándose de acuerdo a los cambios de perspectiva de Estado, que a su vez se sustenta en la idea que se tenga del poder.
El sometimiento y obediencia a la Ley expresan el nacimiento del Estado de Derecho y del principio de legalidad50
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Al respecto, debe tomarse en cuenta que los revolucionarios franceses interpretaron las ideas originarias de Montesquieu, quien teorizó sobre al “División de Poderes”, sin embargo, pronto se percataron que esto implicaría una merma del poder del ejecutivo, el cual que pasaría a ser detentada por los jueces, por lo que se optó por la idea de “Separación de Poderes”. Muy ilustrativa es la reflexión de GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo en Revolución Francesa (…), pp. 40 y 41.
. A partir de ello nace el devenir de la
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La fórmula estuvo contenida en el artículo 5º de la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano que dice: “La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la
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Administración y su sometimiento a la ley, empero también su dificultad para establecer su control. En Francia, por ejemplo, primó entre los legisladores el principio de separación de poderes para establecer que el control de la Administración, debía ser ejercida por ella misma: “Juzgar a la Administración es
como administrar”, es la frase que contiene la expresión de esa voluntad que se
consagra en la Ley 16-24 de agosto de 1790, sin embargo, ese es un tema sobre el que volveremos más adelante51.
Si la Administración del antiguo régimen estaba determinada para satisfacer de recursos al monarca, la nueva Administración tenía que contemplar el interés general, regulando su accionar bajo el Principio de Legalidad lo que implicaba que sólo la Ley determinaba el alcance de la actuación de la administración. Pero uno de los conflictos aún presentes respecto del Derecho Administrativo está dado por el problema de su control y la tensión que existe entre los poderes implicados (básicamente entre el Poder u organismo que realiza función administrativa y el Poder Judicial). Desde los albores del Estado Liberal se ha concebido la idea que la Democracia debe regirse por el principio de separación de poderes, y para lo cual se debe erradicar la posibilidad de que el Poder se concentre en una sola persona porque, de no ser así, existe el peligro que se incurra en absolutismo y se generen arbitrariedades; por tanto se justificaba la idea del control. Sin embargo, en los inicios de la revolución, Francia no asumió el control de la manera como lo conocemos hoy sino que debido a la confianza y seguridad jurídica que se esperaba alcanzar con la Ley, adoptó la idea rousseauniana que limitaba al juez a ser boca de la ley, esto debido a que dada la legitimidad del legislador, cuya función se ejercía en representación del pueblo (verdadero soberano del poder), no era concebible otorgar poderes que puedan tergiversar el verdadero mandato popular. A partir de esta idea y de la entrada en vigencia del Código Civil francés de 1801, aparece la escuela exegética que tenía como función interpretar el
sociedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene”.
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Como dato relacionado a esta separación de funciones, se debe precisar que el Código Penal francés de 1791 tipificó como delito la intromisión de los jueces en la actividad administrativa. Al respecto GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Revolución Francesa (…),p. 42.
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verdadero sentido que el legislador quiso expresar en la norma, a lo cual se suma la histórica separación de las funciones de administrar y de juzgar expresada en la frase mencionada líneas arriba.
El largo proceso que ha significado el desarrollo de las democracias, lo ha sido también para el desarrollo del control de la Administración a nivel de las incipientes democracias de la Europa continental. En el caso de los países americanos, si bien la Constitución de Cádiz de 1812, significó avances respecto a la representación de los pobladores de las Colonias así como avances respecto al actual sistema judicialista del control de la Administración, estos intentos no han significado en mayor medida sino sólo antecedentes que no pueden ser considerados como significativos para el real control de la actividad administrativa52.
En Francia, el Consejo de Estado, sobrevivió a la Revolución (ya existía en el Antiguo Régimen y su antigüedad previa a la revolución era de más de 200 años)53
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Al respecto, véase CASSAGNE, Juan Carlos, “Sobe el origen hispánico del sistema judicialista y de otras instituciones del Derecho Público Iberoamericano y Comparado” 2005– Revista Española de Derecho Administrativo. Madrid. Nº 127 – julio-septiembre 2005, pp. 363-379.
pero se reestructura pasando de ser un órgano consultivo (1799) a ser un órgano decisor en mérito a la justicia delegada que se le encarga (1872). A partir de su nueva función es que el Consejo de Estado ha tenido una gran importancia en todo el desarrollo del control de la Administración, no sólo en Francia, sino en casi todos los países de tradición de la Europa continental y por ende de la mayoría de países de Sudamérica. A lo largo de los años ha ido labrándose su legitimidad a partir de la posibilidad de satisfacer los derechos subjetivos de los ciudadanos, encontrando ingeniosas técnicas de control y la subsiguiente estimación de las pretensiones individuales, modificando paulatinamente la visión inicial de que los recursos, a través de los cuales los ciudadanos cuestionaban las decisiones administrativas, sólo constituían una manera de tomar conocimiento del
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Con relación a este punto: BALLÉN, Rafael. “El Consejo de Estado francés en el Antiguo Régimen” 2006. Revista Diálogo de Saberes. Bogotá. Nº 25. julio-diciembre 2006, pp. 13-32. Consulta: 23 de septiembre de 2010. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2693562
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error de su funcionario, es decir como un medio para delatar la irregularidad;54 para luego complementar su función asumiendo los reclamos como expresión del derecho subjetivo del ciudadano y el requerimiento de protección de su petición individual.
En España, por ejemplo llama la atención del profesor GARCÍA ENTERRÍA que la discrecionalidad haya recién podido ser materia de control a partir del año 1956, ya que la Ley de 1888 excluía expresamente la posibilidad de control de la discrecionalidad en sede judicial55; así también en Italia, tiene una antigüedad similar que data de 1865 a partir de la Ley número 2248 “Ley de abolición de lo contencioso administrativo”56. En el Perú, aunque se presentaron algunos rasgos en los inicios del siglo XX, los principales intentos se aprecian en su segunda mitad57, y respecto a la discrecionalidad, su antigüedad es menor, teniéndose en cuenta que en el Perú, lo constante han sido las dictaduras y lo excepcional los períodos democráticos.
Este lento desarrollo ha significado la creación de técnicas de control de las facultades regladas y discrecionales que tiene la administración (principios, generales, hechos determinantes, exceso de poder, desviación de poder, recurso de plena jurisdicción, principio de proporcionalidad etc.) sobre los cuales trataremos seguidamente en donde se explicará en qué consisten estas técnicas.
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“Este sistema es un sistema de autocontrol; no podían ejercerlo ya los jueces en virtud del dogma de separación. Lo ejerce la propia administración, y respecto de este control montado por la Administración en su propio interés, los particulares coadyuvan, podemos decir, al modo de un Ministerio Público, de un Ministerio fiscal, que denuncia la infracción de la Ley en interés de ésta”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, Ley (…), p. 28.
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GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y T.R. FERNADEZ. Op. Cit., tomo I, p. 474 56
Sobre el tema véase CASSARINO, Sebastiano, “El problema de la jurisdicción administrativa” – Documentación Administrativa Nºs 248-249 – May-Dic. 1997 – Instituto Nacional de Administración Pública, pp.213-229.
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Al respecto véase HUAPAYA TAPIA, Ramón. Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. 2006. Lima. Jurista Editores. Págs. 335 y siguientes. PRIORI POSADA G. Op. Cit., pp. 53 y siguientes.
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