APLICACIÓN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA Y DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Partiendo de tales premisas, las disposiciones comunitarias aplicables a las empresas son de aplicación directa en cada uno de los Estados miembros, entre ellos España, sin que los Estados puedan impedir esa aplicación directa en su propio territorio.

La aplicación directa de esas normas en los Estados miembros venía establecida ya expresamente en el Reglamento núm. 17, de 6 de febrero de 1962, artículo 24.2. Ese Reglamento fue sustituido, con una reforma realmente de la mayor importancia, por el Reglamento (CE) núm. 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy arts. 101 y 102 TFUE).

La aplicabilidad directa de las normas comunitarias se manifiesta en diversos aspectos fundamentales. En primer término, esa aplicabilidad directa se refiere no sólo a los preceptos contenidos en el Tratado de Roma, sino también a los Reglamentos que las desarrollan.

Así pues, los órganos de los que emana esa normativa son los comunitarios, sin que tenga que ser aprobada o refrendada por los órganos nacionales españoles.

Es más, esas normas se publican en el «Diario Oficial de la Unión Europea» (DOUE) y no aparecen publicadas en el «Boletín Oficial del Estado» (BOE), siendo suficiente para su vigencia aquella publicación. Los órganos nacionales españoles no pueden adoptar medida alguna que impida, condicione o dificulte la aplicación directa de las normas comunitarias. Ni siquiera podría hacerlo una ley votada en las Cortes. Tampoco pueden promulgarse leyes nacionales cuyos efectos sean contrarios a las prohibiciones comunitarias protectoras de la libre competencia. Así lo ha declarado el TJCE en Sentencia 19 marzo 1992 (TJCE 1992, 69), que resuelve el asunto 60/1991, caso proceso penal contra José Antonio Batista Morais, según la cual «en virtud del párrafo segundo del artículo 5 del Tratado, los Estados miembros tienen la obligación de abstenerse de adoptar o de mantener en vigor medidas legales que puedan suprimir la eficacia de las normas en materia de competencia aplicables a las empresas» (F. 11). Esta doctrina reitera la que se había establecido ya anteriormente en SSTJCE 10 enero y 29 enero 1985 que resuelven los asuntos 29/1983 y 231/1983, caso Cullet y Leclerc, respectivamente.

El Reglamento núm. 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, no sólo impone la aplicación directa de las normas comunitarias en esta materia, sino que prohíbe que puedan aplicarse normas de Derecho nacional distintas o contrarias a lo establecido en los artículos 81 y 82 (hoy 101 y 102 TFUE) del Tratado (art. 3).

Así, la STJCE de 3 de mayo de 2011 (Caso Tele 2 Polska) declara que:

«1) El artículo 5 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una autoridad nacional de competencia pueda adoptar una decisión por la que se declare que no se ha vulnerado el artículo 102 TFUE cuando, con objeto de aplicarlo, examina si concurren las condiciones de aplicación de dicho artículo y, a raíz de ese examen, concluye que no se ha producido una práctica abusiva.

172 2) El artículo 5, párrafo segundo, del citado Reglamento es directamente aplicable y se opone a la aplicación de una norma jurídica nacional que imponga la finalización de un procedimiento de aplicación del artículo 102 TFUE mediante una decisión por la que declare que no se han vulnerado dicho artículo.»

Otra novedad de este Reglamento núm. 1/2003 consiste en que se atribuye competencia tanto a las autoridades de competencia de los Estados miembros como a los órganos jurisdiccionales nacionales para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy 101 y 102 TFUE) y los Reglamentos que lo desarrollan (arts. 5 y 6).

El RD 2295/2004, de 10 de diciembre, relativo a la aplicación en España de las normas comunitarias de competencia, ha dispuesto que el órgano administrativo encargado en España de la aplicación de tales normas es la Comisión Nacional de la Competencia (arts. 1 y 2 del RD 2295/2004, modificado por la disposición adicional quinta de la LDC), sustituida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La Comisión de la UE tiene, además, las más amplias facultades para investigar en las empresas de los Estados miembros y para sancionar directamente a las empresas mediante decisiones que se publican en el DOCE y que sólo son recurribles ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Así se establece en el Reglamento 1/2003 (arts. 17 a 26, 30 y 31).

Interesa destacar que las normas comunitarias protectoras de la libre competencia no sólo son aplicables ya directamente en España por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, sino que son directamente invocables ante los Tribunales españoles en cualquier clase de procedimientos, y los Tribunales tienen que aplicar esas normas con preferencia a las normas internas españolas que las contradigan. Así lo había declarado ya la STJCE 8 de junio 2000 (TJCE 2000, 128) (caso Giovanni Carra) y así lo dispone ahora expresamente, según se ha expuesto con anterioridad, el Reglamento núm. 1/2003, artículo 6 en relación con el artículo 3.

El TS, Sala 1ª, mantuvo una doctrina incompatible con el Derecho comunitario, al declarar que los tribunales civiles no eran competentes para aplicar las normas sobre libre competencia del Tratado, pues sólo era competente para ello en España el TDC (Sentencias 13 diciembre 1993 y 3 mayo 1999). Pero esa doctrina fue sustituida por otra más reciente que declara, correctamente, que las normas del TCE sobre libre competencia y los Reglamentos que las desarrollan son directamente aplicables por los Tribunales ordinarios (SSTS 2 junio 2000 [RJ 2000, 5092], caso DISA ; 2 marzo 2001 [RJ 2001, 2616], caso Auto Lugo, SL y 15 marzo 2001, caso Gabai Oil, SA ).

Puede ocurrir, sin embargo, que unos mismos hechos den lugar, por una parte, a un procedimiento judicial ante los Tribunales nacionales, y por otra parte a un expediente de la Comisión de las Comunidades Europeas. Pues bien, en tal caso la resolución judicial de los Tribunales nacionales no puede ser contraria a lo resuelto en la decisión de Comisión (Reglamento núm. 1/2003, art. 16). Si la decisión comunitaria es objeto de un recurso de anulación, entonces corresponde a la jurisdicción nacional decidir si suspende el procedimiento judicial hasta que recaiga una resolución definitiva en el procedimiento comunitario (STJCE 14 diciembre 2000 [TJCE 2000, 329], caso Masterfoods Ltd sobre la cláusula de exclusiva referente a la cesión de arcones congeladores de helados a detallistas).

En relación con las atribuciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando juzgan hechos que dan lugar a la aplicación de las normas comunitarias, ya se ha señalado como la STJCE de 3 de mayo de 2011 (Caso Tele 2 Polska) declara que la autoridad nacional de competencia no puede adoptar una decisión por la que se declare que no se ha vulnerado el artículo 102 TFUE.

En caso de duda sobre la interpretación del Derecho comunitario, debe someterse la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que establezca cuál es la interpretación que los Tribunales nacionales están obligados a asumir.

Obsérvese, pues, que aun cuando las normas comunitarias son directamente aplicables en España y están insertadas en el ordenamiento jurídico español, sin embargo pertenecen a otro ordenamiento jurídico distinto, el de la Comunidad Europea que prevalece, en caso de conflicto, sobre las normas internas.

173 La normativa comunitaria protectora de la libre competencia coexiste, como ya se ha dicho, con la legislación nacional interna. Y el criterio delimitador para la aplicación de unas u otras normas es la posible afectación al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea. Cuando una restricción de la competencia puede afectar al comercio entre los Estados miembros, entonces será aplicable el Derecho comunitario. Si, por el contrario, esa afectación no puede producirse, entonces será aplicable la legislación nacional.

Ahora bien, la afectación al comercio entre Estados miembros se interpreta en un sentido muy amplio, de manera que puede ser tanto directa -esto es, que afecte directamente a las exportaciones e importaciones entre Estados miembros- como indirecta. Así ocurre que una restricción que se realiza solamente dentro del territorio de un único Estado miembro, puede afectar al comercio entre los Estados miembros.

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, por ejemplo, que el hecho de que un sistema de distribución cubra virtualmente la totalidad de la distribución (de periódicos extranjeros) en un país miembro (Bélgica), es suficiente por sí solo para considerar que ese sistema puede afectar al comercio entre Estados miembros (Caso Binon, de 25 de marzo de 1985).

Piénsese, en efecto, que si toda la red de distribución de un producto en un Estado miembro está integrada mediante pactos restrictivos de la competencia, esa realidad afecta a la posible importación de ese tipo de producto, porque la importación depende de las posibilidades de distribución dentro del país.

Hay que destacar que es esencial en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la doctrina según la cual las restricciones de la competencia que tienen lugar en el ámbito de un solo país miembro, pero cuyo objetivo es compartimentar el mercado común, manteniendo artificialmente separados los mercados nacionales, afectan al comercio entre los Estados miembros, y caen, por consiguiente, bajo el ámbito de aplicación de las normas comunitarias protectoras de la libre competencia (Sentencias 17 octubre 1972, sobre el cártel holandés del cemento, y 26 noviembre 1975, sobre los fabricantes de papeles pintados de Bélgica).

Para la interpretación del requisito exigido por el art. 81.1 (hoy 101.1 TFUE) del Tratado de que las prácticas «puedan afectar al comercio de los Estados», es importante la Comunicación de la Comisión en la que se establecen precisamente «Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado» (DOCE C/101, de 27 de abril de 2002, págs. 81 a 89).

Pues bien, según establece esa Comunicación, es necesario que el efecto sobre el comercio sea apreciable, esto es que tenga efectos de cierta magnitud. Por eso los acuerdos y prácticas no entran en el ámbito de aplicación de los arts. 81 y 82 (101 y 102 TFUE) cuando sólo afectan al mercado de manera insignificante habida cuenta de la débil posición de las empresas interesadas en el mercado de los productos en cuestión (núm. 44).

Y en relación con esta exigencia de que el efecto sobre el comercio transfronterizo sea apreciable, la Comisión entiende que no afectan de forma apreciable al comercio los acuerdos en los que se cumplan las dos condiciones siguientes:

a) Que la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia en la Comunidad afectado por el acuerdo no sea superior al 5 por 100, y

b) En el caso de acuerdos horizontales, que el volumen de negocios total anual en la Comunidad de las empresas interesadas correspondiente a los productos cubiertos por el acuerdo no sea superior a 40 millones de euros, o en el caso de acuerdos verticales, que el volumen de negocios total anual en la Comunidad del proveedor de los productos cubiertos por el acuerdo no es superior a 40 millones de euros (núm. 52).

Es perfectamente posible -y así ocurre a menudo- que ciertos supuestos de restricción a la competencia caigan simultáneamente bajo la prohibición de las normas comunitarias y de las correspondientes normas nacionales.

174 Piénsese, por ejemplo, en un pacto restrictivo de la competencia entre empresas españolas dedicadas a la distribución, en virtud del cual se fija un precio mínimo para la venta de productos importados de otros países comunitarios. Ese pacto caería tanto bajo la prohibición de la ley española -puesto que la restricción de la competencia se produce y tiene sus efectos en territorio español- como bajo la prohibición de las normas comunitarias puesto que al fijar un precio mínimo para la venta de los productos importados, afecta al comercio entre Estados miembros de la Comunidad.

Pues bien, en tales casos se aplica la doctrina denominada de la «doble barrera», que fue establecida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad (en la Sentencia del Caso Walt Wilhelm) y otros contra el Bundeskartellamt (Oficina de Cárteles de Alemania), de fecha 13 febrero 1969. Según esa doctrina, pueden aplicarse a una misma situación de hecho las prohibiciones de la legislación nacional y de la normativa comunitaria, por los respectivos órganos competentes, si la situación de hecho de que se trate cae bajo el ámbito de aplicación de ambas normativas. Ahora bien, la aplicación de la legislación nacional en ningún caso puede perjudicar o impedir la aplicación del Derecho comunitario.

Hay que señalar, sin embargo, que la relación entre los órganos comunitarios y los órganos nacionales competentes para la protección de la libre competencia es cada vez mayor, tratando así de actuar coordinadamente en los casos en que serán aplicables las normas comunitarias y las nacionales.

IV. SISTEMA COMUNITARIO Y ESPAÑOL DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE