POSIBLES MODALIDADES DE EXENCIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE LAS COLUSIONES

1. DIFERENTES MODALIDADES DE EXENCIÓN DE LA PROHIBICIÓN

La prohibición de las colusiones no es absoluta, en el sentido de que existe la posibilidad de que determinadas colusiones, que en principio caerían bajo esa prohibición, quedan excluidas de la misma. La exención de la prohibición puede tener dos fundamentos diversos: o bien porque la exceptuación legal aparece establecida en una norma con rango de ley distinta a la Ley de defensa de la competencia, o bien porque las propias normas que prohíben las conductas colusorias prevén que esa prohibición no se aplique cuando concurran determinadas circunstancias.

En el caso de la exceptuación legal, la colusión queda excluida de la prohibición porque hay una ley que regula la actividad que constituye la colusión. La exención se basa, por tanto, directamente en una ley o en las disposiciones reglamentarias que la desarrollan.

Por el contrario en el supuesto de prácticas que se exceptúan de la prohibición de las conductas colusorias por las propias normas de defensa de la competencia, lo que hay que determinar es si las conductas que pretenden invocar la exención establecida reúnen los requisitos que a tal efecto exigen las normas de protección de la libre competencia.

2. EXCEPTUACIÓN LEGAL A LA PROHIBICIÓN DE LAS COLUSIONES Y DE LOS ABUSOS DE POSICIÓN DOMINANTE

La Ley española admite la existencia de colusiones legalmente exceptuadas de la prohibición, en el artículo cuatro, bajo el epígrafe «conductas exentas por Ley». Se admiten así las colusiones que resulten de la aplicación de una ley, pero no las que deriven de actuaciones administrativas o de poderes públicos sin amparo de una ley formal.

Señala la STS (Contencioso-Administrativo) de 27 de octubre de 2005, Caso Universidad Politécnica de Valencia (RJ 2005, 7613), que para la aplicación de la excepción del artículo 2.1

LDC de 1989 no basta que una disposición legal autorice una actividad determinada (en el caso de la sentencia, el artículo 11 de la Ley de Reforma Universitaria), sino que es preciso «una Ley que específicamente autorice acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que, de no ser por su mediación, estarían incursos en las prohibiciones del artículo 1 (LDC)».

Así pues, es preciso para que la exención pueda ser aplicada, que la conducta de que se trate resulte de la aplicación de una ley formal. Esto es lo que dispone el artículo 4.1 LDC. Por ello se añade en ese mismo artículo en el apartado 2, que las prohibiciones de las conductas prohibidas por la LDC sí que se aplican a situaciones de restricción de la competencia que deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal. Un caso de restricción de la competencia que, sin el amparo de una ley habría resultado en una condena por abuso de posición dominante, es el resuelto por la STS (Sala 3ª) de 9 diciembre 2008 (RJ 2009, 348), que anuló la multa impuesta a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos por un supuesto abuso de posición dominante en el servicio postal transfronterizo de cartas y tarjetas postales de hasta 350 gramos en España.

190 El Tribunal se basó en la existencia de una reserva legal sobre dicho servicio a favor de la entidad estatal, de manera que en ese concreto mercado no operaba la libre competencia. Obsérvese que en este caso la exención se aplica a un supuesto que podría considerarse de abuso de posición dominante, y ello es así puesto que la exención la refiere la LDC a las prohibiciones «del presente capítulo», comprendiendo por tanto a las colusiones y a los abusos de posición dominante.

Frente a las exenciones que tengan su base en una ley formal, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia no puede sino realizar informes y dirigir a las administraciones públicas propuestas para la modificación o supresión de las restricciones a la competencia efectiva derivadas de su actuación (art. 26.1.c y e LDC).

Por otra parte, la Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia está también legitimada para impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las administraciones públicas sujetos al Derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la Ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados (art. 12.3 LDC).

Ahora bien, no debe olvidarse que el propio artículo 4 LDC hace la salvedad de que en virtud de las leyes internas no puede impedirse la aplicación de las disposiciones comunitarias europeas en materia de defensa de la competencia.

En aplicación de esa doctrina, la STJCE de 3 de mayo de 2011 (Caso Tele 2 Polska) ha declarado que una autoridad nacional de competencia no puede adoptar una decisión por la que se declare que no se ha vulnerado el artículo 102 TFUE.

3. EXENCIONES A LA PROHIBICIÓN POR LA AUTORIZACIÓN DE COLUSIONES

Los artículos 1.3 LDC y 81 TCE (actualmente art. 101 TFUE), en su apartado 3, TCE prevén la posibilidad de que se exceptúen de la prohibición determinadas colusiones entre empresas, en las que concurran los requisitos establecidos en esos mismos preceptos.

Estas exenciones a la prohibición de las conductas colusorias operan automáticamente tanto en el artículo 81.3 TCE (actualmente art. 101.3 TFUE) como en el artículo 1, apartado 3 LDC. Así resulta de lo establecido, a nivel comunitario en el Reglamento núm. 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, según el cual las excepciones a la prohibición previstas en el artículo 81, apartado 3 (actualmente art. 101.3 TFUE) operan automáticamente sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto (art. 1.2 Regl. 1/2003). Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 1.3 LDC.

Hay que tener en cuenta que estas exenciones pueden operar individualmente o para determinadas categorías de acuerdos, decisiones y asociaciones de empresas o prácticas concertadas. Estas exenciones por categorías tienen gran importancia, puesto que han dado lugar, a nivel comunitario, a reglamentos de exención, de tal manera que las colusiones que reúnan los requisitos establecidos en esos reglamentos pueden ampararse, sin problemas, como exenciones a la prohibición de carácter general. Ese mismo planteamiento rige a nivel interno español, puesto que el propio artículo 1.4 LDC dispone que la prohibición de las conductas colusorias no se aplicará a los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 TCE (actualmente art. 101.3 TFUE). Se prevé, además, que por Real Decreto pueda el Gobierno declarar la aplicación de la exención del apartado 3 del artículo 1 LDC a determinadas categorías de conductas colusorias. En definitiva, por tanto, la función de los Reglamentos comunitarios de exención y de los que puedan dictarse en España al amparo del artículo 1.5 LDC consiste en dar a las empresas la seguridad jurídica de que si reúnen los requisitos previstos en el Reglamento la colusión puede ampararse en la excepción legal de los artículos 81.3 TCE (actualmente art. 101.3 TFUE) o 1.3 LDC.

Tiene por ello importancia que en el propio Reglamento 1/2003 se atribuya a la Comisión la facultad de retirar en determinados casos la cobertura del Reglamento de exención a acuerdos, decisiones o prácticas concertadas concretas a las que se aplica ese Reglamento, cuando se producen efectos incompatibles con el

191 artículo 81.3 del Tratado (actualmente art. 101.3 TFUE). Esa misma facultad se atribuye a la autoridad de competencia de los Estados miembros (art. 29, Regl. núm. 1/2003).

Los requisitos exigidos por los artículos 1.3 LDC y 81.3 TCE (actualmente art. 101.3 TFUE) para la aplicación de la excepción cobran, por tanto, especial relevancia para las exenciones que no se amparan en una exención por categorías, pues en ese caso, son las empresas implicadas las que tienen que evaluar si reúnen o no los requisitos establecidos para que la exención pueda ser aplicada. Esa evaluación implica, por supuesto, el riesgo de dar lugar a decisiones equivocadas, si se llega a la conclusión de que se reúnen los requisitos legales para la exención, puesto que puede ocurrir perfectamente que los órganos competentes en materia de defensa de la competencia o los tribunales lleguen a una conclusión contraria, esto es que no se reúnen los requisitos de la exención y por lo tanto opera la prohibición plenamente.

Para dar seguridad en los casos en que así lo exija el interés público, el artículo 6 LDC y el artículo 10 del Reglamento núm. 1/2003 prevén la posibilidad de que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, a nivel interno español, y la Comisión de la Unión Europea a nivel comunitario puedan declarar que la prohibición de las conductas colusorias no opera para unas conductas determinadas, bien por no reunir los requisitos establecidos para la prohibición, bien por cumplir las condiciones exigidas para que opere la exención de la prohibición.

Los requisitos exigidos para que proceda la exención son cuatro; dos positivos y dos negativos. Positivamente se requiere que la colusión:

A) Contribuya a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o