Nociones generales

El empresario, esto es, el titular de la empresa en cuyo nombre personal se establecen las relaciones jurídicas con los terceros, puede ser tanto una persona física como jurídica y no tiene que ser necesariamente propietario de los bienes integrados en la empresa, ni propietario del conjunto organizado que es la empresa, puesto que puede disponer de la empresa en base a un título jurídico distinto de la propiedad, como puede ser el arrendamiento o el usufructo de la empresa.

Por supuesto, el empresario persona física y el empresario persona jurídica a través de las personas físicas a las que esté atribuida su representación legal pueden realizar, en el desarrollo de la actividad empresarial, todo tipo de actos con efectos jurídicos frente a terceros.

Pero raramente puede desarrollarse la actividad empresarial exclusivamente por medio del empresario persona física o de los representantes legales del empresario persona jurídica. Tanto aquél como éstos se sirven habitualmente de la actuación de personas físicas a las que tienen encargada de manera permanente determinadas actuaciones que producen efectos jurídicos frente a los terceros. Éstos son los denominados «auxiliares del empresario».

A ellos se refiere el CCom en su artículo 281 cuando dispone que «el comerciante podrá constituir apoderados o mandatarios generales o singulares para que hagan el tráfico en su nombre y por su cuenta en todo o en parte, o para que le auxilien en él».

Así pues, los auxiliares del empresario son personas físicas nombradas directa o indirectamente por el empresario, subordinadas a él y a las que tiene encomendadas con carácter estable determinadas actuaciones que tienen frente a terceros los mismos efectos jurídicos que si hubieran sido realizadas por el propio empresario.

En primer lugar, los auxiliares del empresario tienen que ser personas físicas. Las personas jurídicas pueden establecer relaciones contractuales de colaboración con el empresario, pero no pueden ser auxiliares del mismo.

Son personas físicas nombradas por el empresario para desempeñar la actuación que les cualifica como auxiliares. Cuando se trata de un empresario individual, esto es, empresario persona física el nombramiento lo hace él mismo. Si el empresario es una persona jurídica, entonces el nombramiento lo realizará el órgano de administración al que esté atribuida la representación legal. El artículo 290 reconoce que el poder del factor puede haber sido otorgado por el empresario mismo, el principal, o por otra persona física, como podría ser el administrador del empresario social.

Ahora bien, ese nombramiento no siempre será directamente realizado por el empresario mismo o su representante legal, sino que frecuentemente los auxiliares de menor nivel, como pueden ser por ejemplo los mancebos o las personas encargadas de recibir las mercancías, son nombradas por otros auxiliares de nivel superior, como pueden ser los factores, dentro del ámbito de competencias que tienen atribuido.

Los auxiliares del empresario están subordinados al mismo en virtud de una relación laboral, cuyo régimen jurídico puede variar según las funciones que se le encomienden. Puede tratarse de una relación laboral normal regida por el Estatuto de los Trabajadores; pero puede ser una relación laboral especial, bien la que establece el RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, bien la establecida en el RD 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.

No son, por tanto, auxiliares del empresario quienes realizan actuaciones a favor o por cuenta del empresario pero sin estar subordinados laboralmente a él. Así, por ejemplo, no lo son los fedatarios públicos que realizan

125 actuaciones profesionales a petición del empresario, ni los agentes o comisionistas, que actúan por cuenta del empresario en virtud de un contrato que no tiene carácter laboral.

Tampoco son auxiliares del empresario las personas físicas que ostentan la representación legal o forman parte del órgano de administración del empresario persona jurídica.

Estas distinciones son importantes porque sólo a los auxiliares del empresario en sentido estricto les son aplicables las normas del Código de Comercio dedicadas a los mismos en los artículos 281 a 302.

Esa subordinación al empresario, que implica la obligación de seguir las instrucciones y directrices que aquél le imparta, no precisa hacerse efectiva sólo y de forma directa con el empresario mismo o su representante legal, sino que se hará efectiva según el organigrama y organización jerárquica de la empresa.

Esta subordinación jerárquica aparece claramente impuesta en el artículo 297 CCom, que hace responsable al auxiliar por haber procedido en el desempeño de sus funciones con «infracción de las órdenes o instrucciones que hubieren recibido».

La característica básica común a todos los auxiliares del empresario consiste en que todos ellos tienen atribuidas funciones para actuar, en nombre y por cuenta del empresario (art. 281 CCom), con efectos jurídicos frente a terceros; por lo tanto todos ellos tienen una representación del empresario, con contenido más o menos amplio.

Puesto que el centro jurídico de atribución de obligaciones y derechos de la empresa es la persona del empresario, aunque los auxiliares son elementos personales integrados en la organización empresarial, son auxiliares del empresario, pues tienen la representación, con ámbito mayor o menor, del empresario que es quien tiene la personalidad jurídica, y no de la empresa que carece de ella.

El hecho de que la característica básica de los auxiliares del empresario consista en la representación que ostentan para el desarrollo de la actividad empresarial implica que los terceros que participan en el tráfico económico tienen que tener un medio fácil y seguro de conocer el carácter representativo de los auxiliares y el ámbito de la representación que ostentan.

Ello plantea un problema básico de publicidad de esa representación, por cuanto esa publicidad tiene que respetar las exigencias de la protección de los terceros de buena fe y de la forma habitual de actuación en la modalidad del tráfico económico en la que participe la empresa. Esa representación no puede regirse por los criterios estrictos y formalistas del mandato civil (arts. 1709 y ss.), sino que en ella cumple una función fundamental la apariencia generada por la forma habitual de actuación del personal de la empresa en el tráfico económico y por la tipicidad del ámbito de representación vinculado al desempeño de determinados cargos dentro de la empresa.

A tales efectos coexisten dos medios fundamentales de publicidad, cuya importancia relativa es diferente según el ámbito de representación atribuido al auxiliar. Por un lado, existe la publicidad del Registro Mercantil, que desempeña un papel importante para los supuestos de poderes generales de representación (factor); y por otra parte, es también especialmente relevante la publicidad que genera la forma habitual de actuación del empresario y personal de la empresa en el tráfico económico.

Como ya se ha señalado, la posibilidad de que el empresario encargue a determinadas personas la realización de actuaciones por su cuenta y en su nombre, dentro del tráfico económico, aparece establecida con carácter general en el artículo 281 CCom. Y en la misma Sección 20 del Título III del Libro Segundo del CCom, titulada «De otras formas del mandato mercantil. Factores, dependientes y mancebos», se establecen otras normas que afectan a los auxiliares del empresario en general.

Así, se les prohíbe delegar en otras personas, sin autorización del empresario, el encargo recibido. Si delegan sin contar con ese consentimiento, responderán personalmente de las gestiones de los sustitutos y de las obligaciones contraídas por éstos (art. 296 CCom).

Los auxiliares no sólo están sometidos a la prohibición de competir con su principal, sino que no pueden realizar operaciones mercantiles por cuenta propia sin conocimiento y licencia del principal (art. 300.2ª). La

126 prohibición de competencia es especialmente importante para los apoderados generales (factores) (art. 288 CCom).

Y, por supuesto, los auxiliares responden en general por los perjuicios que ocasionen a los intereses del principal si hubieren procedido en el desempeño de sus funciones con malicia, negligencia o infracción de las órdenes o instrucciones que hubieren recibido (art. 297 CCom).

Por lo que se refiere a la extinción del apoderamiento conferido al auxiliar, parece que debe generalizarse a todos ellos lo dispuesto en el artículo 290 CC para el factor, esto es, que los poderes subsisten aunque muera el empresario o la persona que hubiere otorgado el poder (art. 290 CCom). Esta norma no es sino una manifestación concreta de una especialidad del mandato mercantil o comisión frente al mandato civil (art. 1732.3ª CC), por cuanto el artículo 280 CCom dispone que «no se rescindirá el contrato de comisión por muerte o inhabilitación del comitente».

En cualquier caso, no debe olvidarse que el elemento más relevante del régimen jurídico de los auxiliares del empresario es que se atribuyen al propio empresario los actos realizados por ellos dentro del ámbito de sus funciones representativas.

Cabe distinguir fundamentalmente dos clases de auxiliares del empresario, según el ámbito de las funciones que les han sido asignadas y del apoderamiento vinculados a tales funciones. Por ello diferencia el artículo 281 CCom entre apoderados o mandatarios generales y singulares.

Apoderados generales son los auxiliares a los que el empresario ha encomendado que hagan en su nombre y por su cuenta todos los actos correspondientes al tráfico de la empresa. Son los que el CCom denomina factores (art. 283).

Por el contrario los apoderados singulares tienen encomendada la representación del empresario no para todo el giro o tráfico de la empresa, sino para un tipo de operaciones determinadas y con distinta amplitud según los casos. Como apoderados singulares el CCom se refiere a los dependientes (art. 292) y a los mancebos (art. 293).

B. Factor

El CCom (art. 283) denomina factor al gerente de una empresa o establecimiento, que actúa por cuenta ajena y está autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él. Así pues, lo que caracteriza al factor es su condición de apoderado general que tiene facultades para realizar actuaciones jurídicamente vinculantes para el empresario en todo lo referente al giro o tráfico de la empresa o del establecimiento cuya dirección y administración tiene encomendadas.

Operaciones pertenecientes al giro o tráfico de la empresa o del establecimiento son aquellas que son habituales dentro de la actividad que en ellos se desarrolla y que son consideradas como normales por los terceros como parte de esa actividad.

Por tanto, para delimitar el ámbito de representación del factor es importante lo que en el sector económico en el que opera la empresa o el establecimiento se considera que es habitual en la actividad empresarial correspondiente.

El término «factor» utilizado por el Código de Comercio es evidentemente arcaico. El propio CCom utiliza como equivalente el término «gerente» (art. 283), pero lo importante es sobre todo la idea de apoderamiento general conferido, en el que se incluyan las funciones de administrar, dirigir la empresa o establecimiento, y contratar con terceros en todo lo referente al giro o tráfico de aquéllos. Por ello, en la práctica son habituales los términos gerente, director, director general, director gerente y otros similares para designar al que el CCom denomina factor.

Es interesante destacar que el propio CCom prevé que el factor pueda serlo de un establecimiento o de una empresa fabril o comercial (arts. 283 y 286). Por supuesto el calificativo de «fabril o comercial» hay que interpretarlo hoy en sentido amplio, esto es, como equivalente a empresa o establecimiento donde se produzcan u ofrezcan bienes o servicios para el mercado.

127 Pero la referencia diferenciada a empresa y establecimiento es importante, porque pone de manifiesto que el factor puede serlo de toda la empresa o solamente de un establecimiento determinado perteneciente a la misma. Esta distinción se percibe con toda claridad con referencia a las sucursales, al frente de las cuales habrá normalmente un factor (arts. 295 y 297.41 RRM).

En el caso del factor encargado de dirigir un establecimiento concreto de la empresa lo relevante, para delimitar el ámbito de su apoderamiento, será el giro o tráfico de ese establecimiento, teniendo en cuenta la actividad a que esté destinado, y no el giro o tráfico general de la empresa a la que pertenezca.

El nombramiento del factor corresponde normalmente al propio empresario, pero también puede ser nombrado por otra persona que tenga atribuidas por el empresario facultades para realizar esos nombramientos. Piénsese, por ejemplo, en el director general de una empresa con facultades para nombrar directores de las sucursales.

Cuando el empresario individual sea un menor o esté incapacitado será su guardador o representante legal quien pueda nombrar al factor o factores (art. 5 CCom en relación con los arts. 88.2 y 91 RRM).

En el caso de los empresarios personas jurídicas será el órgano de administración y representación el que deba realizar ese nombramiento. Es preciso distinguir la representación que por disposición legal corresponda al órgano de administración de la persona jurídica, de la representación voluntaria que se le atribuye al factor.

Así se dice en la STS (Civil) de 4 diciembre 2012 (RJ 2013, 2405) «que no cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho. Los sujetos responsables son los administradores no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a estos».

En cualquier caso, lo que es evidente es que el factor no es el empresario, por lo que cuando actúa en nombre del empresario y dentro de su ámbito de representación no asume ninguna responsabilidad personal frente a terceros; de esas obligaciones responde exclusivamente el empresario (arts. 284 y 285 CCom).

Por supuesto, la persona física que vaya a ser nombrada como factor debe tener no sólo capacidad de obrar general, sino que, además, no debe estar incursa en ninguna de las prohibiciones que impiden el ejercicio del comercio. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 282 en relación con los artículos 13 y 14 CCom y el artículo 91.2 RRM.

Como se ha venido exponiendo, lo fundamental del factor es el ámbito general de la representación que tiene atribuida. Por ello tiene la mayor trascendencia determinar el medio de publicidad a través del cual puedan los terceros que participan en el tráfico económico conocer el poder de representación del factor, y consiguientemente, el ámbito de esa representación.

Esa publicidad del poder del factor puede producirse por dos medios distintos: a través de la publicidad legal del Registro Mercantil, y a través de la publicidad de hecho que resulta de la actuación del factor en el tráfico económico.

Por lo que se refiere a la publicidad legal, el CCom prevé la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes generales que otorguen los empresarios, tanto individuales como sociales (art. 22 CCom).

Ahora bien, para poder inscribir el poder del factor es requisito previo que esté inscrito el empresario que otorga el poder (art. 11.1 RRM). Esta exigencia tiene particular importancia por lo que se refiere al empresario individual, porque la inscripción de éste no es obligatoria, sino potestativa (art. 19.1 CCom). Así ocurre que de hecho en la inmensa mayoría de los casos los empresarios individuales no están inscritos en el Registro Mercantil, lo cual tiene como consecuencia que no pueden inscribir los poderes de los factores (art. 19.1 CCom). En esos supuestos, por tanto, el único medio de publicidad será el de la actuación del factor en el tráfico económico.

También interesa señalar que para que pueda inscribirse el poder de un factor encargado de la dirección de una sucursal, será necesario que previa o simultáneamente se inscriba la sucursal de que se trate (arts. 296 y 297 RRM).

128 Partiendo, pues, de esa alternativa existente en cuanto al medio de publicidad del poder del factor (publicidad legal y publicidad de hecho), se plantea una cuestión fundamental, esto es, cuál sea el ámbito de la representación que ostenta el factor, esto es, si ese ámbito está fijado legalmente con un contenido inderogable o si, por el contrario, el ámbito de representación que le corresponde podrá ser delimitado libremente por el empresario que lo otorga.

Como punto de partida para solucionar la cuestión planteada, debe tenerse en cuenta que el artículo 283 CCom, al establecer la noción del factor prevé expresamente que haya sido nombrado «con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario». Parece, pues, claro que el factor puede tener «más o menos facultades» en el poder que ostenta.

Pero esta norma hay que coordinarla con lo dispuesto en el artículo 286 CCom, referido al denominado «factor notorio», en el que se obliga al empresario por los actos realizados por ese factor notorio aun cuando se alegue abuso de confianza o transgresión de facultades.

La interpretación conjunta de ambos preceptos se relaciona necesariamente con el medio de publicidad a través del cual se haya dado conocimiento a los terceros del poder del factor.

Cuando la publicidad del nombramiento del factor es exclusivamente una publicidad de hecho, basada en la apariencia que genera la forma de actuar el factor en el tráfico, entonces rige plenamente lo dispuesto en el artículo 286.

Como declara la STS de 28 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 6273), en el Caso UAP Ibérica, en el caso del factor notorio «la apariencia jurídica creada con su comportamiento frente a terceros de buena fe explica también la vinculación del comitente con los terceros de buena fe en otras decisiones que constituyen una línea jurisprudencial bien consolidada» (Sentencias de 22 de junio de 1989 [RJ 1989, 4776], 13 de mayo de 1992 [RJ 1992, 3923], 18 de noviembre de 1996 [RJ 1996, 8361], 27 de diciembre de 1999 [RJ 1999, 9750], 7 de noviembre de 2005 [RC 1433/99] [RJ 2005, 8069], 7 de noviembre de 2005 [RC 1439/95] [RJ 2005, 7720], 6 de marzo de 2006, 27 de marzo de 2007 [RJ 2007, 1864], etc.), «siempre que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa».

Así pues, cuando una persona actúa habitualmente en el tráfico, de forma notoria, esto es, con conocimiento de todos los que se relacionan con esa empresa, como factor (director o gerente) de la misma, entonces la ley impone un ámbito de representación mínimo inderogable: obliga al empresario por todos los actos y contratos que «recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento» (STS 19 junio 1981 [RJ 1981, 2530]). Puede tratarse tanto del factor notorio de un establecimiento concreto, como del de la empresa. Y el factor notorio puede serlo tanto de un empresario individual como de un empresario persona jurídica (STS 7 mayo 1993 [RJ 1993, 3462]).

Aun cuando el supuesto típico de factor notorio es aquel en que su posición en la empresa es conocida por la generalidad de quienes se relacionan con ella, la notoriedad puede darse también por las circunstancias ostensibles en que una persona actúa como director de una empresa o establecimiento (p. ej., ocupando el despacho del director, poniéndolo en las tarjetas de visita y en la correspondencia, etc. ...). Esta precisión es importante para que la normativa del factor notorio pueda ser aplicada cuando una persona empieza a actuar como director o gerente, en momentos en que por tanto no es conocido como tal por muchos de los que se relacionan con la empresa. Pero también en ese supuesto debe operar la publicidad de hecho, valorando cuidadosamente las pruebas de cada caso.

Lo importante en el caso del factor notorio es si el acto realizado puede incluirse dentro de la actividad habitual desarrollada por la empresa o el establecimiento frente a los terceros en el tráfico económico.