C. Globalización del mercado
V. EL DERECHO MERCANTIL EN LA ACTUALIDAD
1. HACIA UN DERECHO MERCANTIL GENERALIZADO
En la actualidad el Derecho mercantil se encuentra en una fase acentuada de transición en diversos aspectos. En primer lugar, es evidente que el que podría considerarse como texto legal básico en esta materia, esto es el Código de Comercio, ha pasado a regular solamente una pequeña parte de la materia mercantil, puesto que partes fundamentales de su articulado han sido derogadas y sustituidas por leyes especiales; y en otros casos se ha modificado el propio articulado del Código introduciendo normas totalmente ajenas a los planteamientos históricamente originarios del Código. Parece que en un futuro no muy lejano apenas habrá materias reguladas directamente por el Código de Comercio.
Ciertamente existe una tendencia hacia la unificación del Derecho privado, unificación en la que las normas generales son las aplicables a las empresas, porque la inmensa mayoría de la contratación se hace con la participación de empresas u operadores económicos del mercado. Las operaciones entre particulares han pasado a ser claramente minoritarias.
35 Ese proceso hacia la unificación no impide reconocer que deben mantenerse especialidades para la contratación entre empresarios y también para la contratación entre los empresarios y los consumidores. Así pues, nos encontramos ante un proceso de generalización del Derecho mercantil; pero no es indiferente que esa generalización se haga manteniendo su carácter de Derecho mercantil frente al Derecho civil.
Lo que ocurre es que ahora el Derecho general del mercado es el Derecho mercantil en materia societaria, contractual y concursal.
Pero ello no puede significar que ese Derecho mercantil generalizado se transforme en Derecho civil pues ello tendría graves consecuencias constitucionales y prácticas.
En efecto, mientras que para la legislación mercantil la competencia exclusiva corresponde al Estado (CE art. 149.1.6ª), en materia de obligaciones y contratos civiles al Estado le corresponde solamente la legislación sobre las «bases de las obligaciones contractuales» (CE art. 149.1.8ª).
Esa diferencia de régimen competencial tiene su razón de ser en que la legislación mercantil es la que tiene que ser aplicada en todo el mercado del Estado, para garantizar la unidad de ese mercado.
Históricamente en nuestro país la codificación mercantil precedió a la codificación civil, al igual que ocurrió en otros países, precisamente para asegurar la unidad del régimen jurídico aplicable a las operaciones en el mercado nacional. Por ello la CE atribuye la competencia exclusiva al Estado, precisamente para asegurar la unidad del mercado en su aspecto jurídico. Y este planteamiento adquiere gran trascendencia cuando se observa cómo cada vez con más frecuencia las Comunidades Autónomas legislan sobre materias contractuales civiles.
Ello implica, por tanto, que la generalización del Derecho mercantil español debe mantenerse como Derecho mercantil diferenciado del Derecho civil, precisamente para asegurar la unidad del mercado. Y ello incluso aunque la norma mercantil y la civil coincidan en su contenido, como ya ocurre con la nueva regulación del perfeccionamiento de los contratos a distancia, que es la misma en los artículos 1262 CC y 54 CCom, después de su modificación por la LSICE (disp. adic. 4ª).
2. EL NUEVO EQUILIBRIO ENTRE LAS MATERIAS REGULADAS POR EL DERECHO MERCANTIL
Dentro de esta evolución un factor fundamental consiste en el mayor protagonismo del Derecho de la competencia y de la protección y regulación de los bienes inmateriales y otras prestaciones y derechos económicamente valiosos y de los servicios.
Ya se ha puesto de manifiesto cómo pasamos de un Derecho mercantil que en el Código de Comercio estaba centrado en el tráfico de mercaderías, a un Derecho mercantil que tiene que tener en cuenta la evolución del mercado, de tal manera que hoy la parte más importante del tráfico económico no se refiere a las mercaderías, sino que se refiere a los servicios y también a los bienes inmateriales y otros derechos que han cobrado una relevancia económica excepcional, como pueden ser los derechos de imagen o los derechos sobre el nombre o los derechos, por ejemplo, para la retransmisión de los acontecimientos deportivos.
En la evolución futura del Derecho mercantil es obvio por lo tanto que la regulación de todas estas materias ha cobrado ya y va a cobrar cada vez más un protagonismo muy importante.
3. LOS TRIBUNALES DE LO MERCANTIL
La Ley Orgánica 8/2003, de 9 de junio, para la Reforma Concursal, modificó la LOPJ, creando en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, uno o varios Juzgados de lo mercantil (art. 86 bis LOPJ), aunque también pueden establecerse en poblaciones distintas de la capital de provincia, cuando haya circunstancias que así lo aconsejen, pudiendo también establecerse Juzgados de lo mercantil que extiendan su jurisdicción a dos o más provincias de la misma Comunidad Autónoma.
36 Estos Juzgados tienen competencia en general para todas las acciones relacionadas con los concursos regulados por la Ley Concursal; pero además, tienen competencia para conocer de las acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, sociedades mercantiles y cooperativas, transportes (nacional o internacional), condiciones generales de la contratación, Derecho marítimo, recursos contra las RRDGRN, procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del TCE (actuales artículos 101 y 102 TFUE) (normas para la protección de la libre competencia de la Unión Europea), y arbitraje relacionado con las materias anteriormente señaladas (art. 86 ter LOPJ).
Además se dispone que para conocer de los recursos contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de los mercantil, las Audiencias Provinciales correspondientes deberán especializar a tal fin una o varias de sus secciones (art. 82.4 LOPJ).
Como puede apreciarse se instaura pues una especialización de los tribunales en materia mercantil, innovación ésta de gran trascendencia.
Realmente la creación de estos tribunales de lo mercantil se ideó en un primer momento para especializar determinados Juzgados en las acciones establecidas por la Ley Concursal. Por esa razón la creación de estos tribunales aparece establecida en la Ley Orgánica para la Reforma Concursal. Pero se ha aprovechado la oportunidad para encomendar a estos tribunales especializados el conocimiento exclusivo en otras materias. Importa destacar, sin embargo, que la denominación de estos nuevos tribunales, como tribunales de lo mercantil, es equívoca, puesto que las materias cuyo conocimiento especializado se les encomienda no coinciden con la delimitación sustantiva de la materia jurídico-mercantil. Obsérvese cómo faltan en ese ámbito de competencia de los nuevos tribunales materias de carácter mercantil indudable y de gran importancia, como pueden ser la letra de cambio, el cheque y el pagaré, la compraventa mercantil, los contratos de distribución (comisión, mediación, agencia y concesión), contratos bancarios, contratos del mercado de valores o contratos de seguros.
Así pues, está claro que las materias sometidas a esta nueva jurisdicción de lo mercantil no coinciden con lo que es el Derecho mercantil sustantivo, el cual sigue conservando este carácter aunque no esté sometido a estos nuevos tribunales.
Como se recordará, la jurisdicción mercantil especial está en el origen medieval del propio Derecho mercantil, así como también en la primera delimitación codificada de los actos de comercio. Pero en esos precedentes históricos la jurisdicción mercantil tenía una importancia mucho mayor, puesto que tenía por objeto delimitar todas las materias que por ser mercantiles estaban sujetas a las jurisdicción de los tribunales especiales.
Por el contrario, en la regulación de los tribunales de lo mercantil no se produce vinculación ninguna entre el ámbito de su jurisdicción y la delimitación sustantiva del Derecho mercantil.
4. LA FUNCIÓN DEL ESTADO
En unos momentos como los actuales donde triunfan de una manera extraordinariamente llamativa los principios neoliberales, es evidente que el papel del Estado en relación con el Derecho mercantil, esto es, con las actividades económicas dentro del mercado, disminuye extraordinariamente, y así lo pone de manifiesto de una manera ostensible el fenómeno de la privatización de las sociedades públicas. En este nuevo contexto el Estado no interviene en el mercado sino que su participación tiene por objeto pura y simplemente asegurar que el mercado competitivo funcione de una manera efectiva de acuerdo con las reglas de libre competencia. Para ello se limita a regular las instituciones que aseguren el respeto de las normas que rigen en el mercado. Esas normas son las que exigen una transparencia en el mercado, y a ello responden instituciones como el Registro Mercantil y la publicidad legal a través del BORME, o instituciones como la Comisión del Mercado de Valores y el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. Y para asegurar que la competencia no se vea restringida por las actuaciones de los operadores económicos también ha de mantenerse la Comisión Nacional de la Competencia.
37 Otra faceta importante de actuación del Estado que continúa siendo necesaria es aquella que va dirigida a asegurar el cumplimiento de las garantías que se exigen para participar en determinadas áreas de actividad económica que tienen una incidencia particular, no sólo para el público en general sino para el funcionamiento de todo el sistema. En este sentido se establece un control para el acceso al mercado con el fin de que se cumplan los requisitos exigibles para participar en el mercado en esas actividades en relación con las entidades de crédito, con las entidades de seguros o con las entidades del mercado de valores; o el Estado tiene también que establecer los medios para comprobar el acceso al mercado en condiciones correctas de determinados productos que pueden afectar a la salud y a la seguridad de los terceros como es el caso por ejemplo del control sobre los fármacos.
5. LA CODIFICACIÓN
En otro aspecto ya se ha dicho que se está en una fase de transición hacia un Derecho del tráfico económico supranacional. Lo que implica que cada vez tienen mayor relevancia dentro de nuestro Derecho mercantil las fuentes del Derecho supranacionales e internacionales. Basta comprobar el número de Directivas que han sido incorporadas a nuestra legislación mercantil para comprender la importancia creciente de este fenómeno.
Todo ello hace necesario reflexionar sobre la subsistencia del Código de Comercio y en definitiva del propio fenómeno de la codificación en las circunstancias actuales. El ordenamiento jurídico actual, y mucho más hacia el futuro, en las sociedades desarrolladas como la nuestra, exige unos extraordinarios niveles de especialización y de complejidad para cuyo conocimiento por los ciudadanos es, sin duda, útil la integración en Códigos que comprendan la regulación de materias más o menos amplias, que sistematicen y racionalicen las normas aplicables a materias suficientemente homogéneas e importantes dentro del Ordenamiento jurídico. La regulación en códigos permite establecer de manera unitaria los principios comunes a todas ellas, simplificándose así la regulación legal y eliminando posibles normas contradictorias, incoherentes o que den lugar a dudas sobre su interpretación conjunta. Dentro de esta línea se ha hecho pública por el Ministerio de Justicia una «Propuesta de Código Mercantil» elaborada por la Sección Segunda de la Comisión General de Codificación, que se espera tramitar para que llegue a ser ley.
Además esa complejidad y especialidad exige mantener la idea básica de la codificación, que no es otra que la necesidad de que las distintas leyes se integren coherentemente en un todo. Esa labor de integración y coordinación es cada vez más necesaria, especialmente si se tiene en cuenta que las fuentes del Derecho son ahora muy heterogéneas puesto que tenemos que contar, como mínimo, con tres fuentes legislativas: Derecho comunitario europeo; Derecho estatal, y Derecho autonómico.
Como nueva modalidad de codificación cabe mencionar la reciente actividad codificadora que está teniendo lugar en Francia, donde se han promulgado un nuevo Código de Comercio (publicado por Ordonnance de 18 de septiembre de 2000 en el Journal Officiel de 21 de septiembre de 2000), así como un Código de la Propiedad Intelectual (L. núm. 92-597 de 1 de julio de 1992) y un Código del Consumo (L. núm. 93-949 de 26 de julio de 1993). Estos nuevos códigos lo que hacen realmente es integrar y sistematizar dentro del Código disposiciones de textos legales autónomos que ya estaban previamente en vigor; y en ellos tiene una importancia práctica fundamental el hecho de que cada uno de los libros, títulos y capítulos tiene numeración independiente, lo cual permite ir introduciendo con mayor facilidad en el texto del Código las innovaciones legislativas que se vayan produciendo en el futuro, puesto que esas modificaciones sólo alterarán, en su caso, la numeración del capítulo o del título correspondiente del Código.
A nivel interno español se ha hecho pública la Propuesta de un nuevo Código mercantil elaborado por la Sección Segunda de la Comisión General de Codificación que delimita con claridad las normas de Derecho mercantil, las sistematiza y moderniza la regulación aplicable a los operadores que actúan en el mercado. En definitiva por tanto, estamos, hay que insistir en ello, en una etapa de transición muy acelerada desde un Derecho mercantil de origen decimonónico, que en estos momentos empieza a ser residual, hacia un Derecho mercantil generalizado cada vez más integrado en un Derecho mercantil internacional o, cuando menos supranacional.
38 - «Un paseo de medio siglo con el Derecho Mercantil», Universidad de Zaragoza, 22 de junio de 2007 (Acto de investidura del Grado de Doctor Honoris Causa, DN núm. 211 (abril 2008) pgs. 5 y ss.
- «El nuevo Derecho Mercantil», La Ley (Buenos Aires. República Argentina), Año LXXI núm. 191 (jueves 4 de octubre de 2007), pgs. 1 y ss.
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