CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES

La prohibición de las actuaciones colusorias o de los abusos de posición dominante trata de evitar las restricciones a la competencia que pueden resultar de la actuación de los operadores económicos. Pero también puede resultar una restricción de la competencia cuando se modifique la propia estructura del mercado, al desaparecer alguno o algunos de los competidores con peso significativo en el mercado, por cuanto entonces la competencia se ve afectada al ser menor el número de competidores. Y esta situación es la que se produce cuando tiene lugar la concentración de diversas empresas. Por ello tanto en el Derecho comunitario como en la legislación española se impone un control de las concentraciones dentro de la normativa dirigida a proteger la libre competencia.

En el Derecho comunitario regula el control de las operaciones de concentración entre empresas el Reglamento (CE) núm. 139/2004, del Consejo, de 20 de enero de 2004, desarrollado por el Reglamento (CE)

196 núm. 802 de la Comisión, de 7 de abril de 2004. Y en la legislación española, el control de las concentraciones aparece establecido en los artículos 7 a 10 , 36, apartados 2 a 4, y 55 a 60 LDC. Los preceptos de la LDC en materia de concentraciones han sido desarrollados reglamentariamente por el RD 261/2008, que aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, en los artículos 4 a 6.

Tanto el sistema comunitario como el interno español establecen un control previo de las concentraciones, que están sujetas por tanto a una notificación obligatoria previa cuando superan determinados umbrales. En primer lugar, puede decirse con carácter general que se entiende por concentración a estos efectos tanto la fusión de varias empresas (de varias sociedades) previamente independientes, como la toma del control estable de la totalidad o parte de una empresa (art. 3 RCon y art. 7 LDC). En este contexto control tiene el mismo significado que «influencia decisiva» en una empresa. También tiene la consideración de concentración la creación de una empresa en común o la adquisición del control conjunto sobre una empresa, cuando ésta pase a desempeñar con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamentar o coordinar el comportamiento de empresas que continúen siendo independientes (art. 7.1 LDC y art. 2.4 RCon).

Es decir, que la creación de filiales comunes, cuando las empresas que las constituyen dejan de actuar en el mercado de la filial, constituyen supuestos de concentración de empresas. A estas filiales las denominan el RCon y la LDC art. 7.1.c)] empresas en participación.

Cuando las concentraciones alcanzan determinados umbrales, entonces es obligatoria su notificación. Las concentraciones de dimensión comunitaria y por tanto sujetas a notificación a la Comisión de la Unión Europea son aquellas en las que el volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de empresas afectadas supere los 5.000 millones de euros y el volumen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere 250 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice más de las dos terceras partes de su volumen de negocios en un mismo Estado miembro (art. 1.2 RCon). Pero también se consideran de dimensión comunitaria las concentraciones que aunque no alcancen los umbrales antes mencionados supongan un volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de las empresas afectadas superior a 2.500 millones de euros, y además el volumen de negocios total del conjunto de empresas afectadas en cada uno al menos de tres Estados miembros supere los 100 millones de euros, siempre que el volumen de negocios realizado individualmente en cada uno de esos tres Estados, por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración, supere los 25 millones de euros, y así mismo, el volumen de negocios realizado individualmente, en la Comunidad por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere los 100 millones

de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice en un mismo Estado miembro más de las dos terceras partes de su volumen de negocios en la Comunidad (art. 1.3 RCon).

Las concentraciones que superen esos umbrales son de dimensión comunitaria y han de notificarse a la Comisión de la Unión Europea.

En la LDC, los umbrales a partir de los cuales es preciso notificar la concentración a la CNC vienen fijados en el artículo 8 LDC y son los siguientes: A) Cuando como consecuencia de la operación se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado nacional o de un mercado geográfico definido dentro del mismo de un determinado producto o servicio (quedan exentas, sin embargo, las concentraciones que aún superando ese umbral, el volumen de negocios de la sociedad adquirida o los activos adquiridos en el último ejercicio contable no supere la cantidad de diez millones de euros, disposición final 3ª de la Ley 2/2011), o B) cuando el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes en la concentración supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de ventas superior a 60 millones de euros.

Las concentraciones de dimensión comunitaria deben notificarse a la Comisión antes de su ejecución, en cuanto se haya concluido el acuerdo, anunciado la oferta pública de adquisición o adquirido una

197 participación de control (art. 4.1 RCon). Pero la concentración notificada no puede ser puesta en ejecución ni antes de la notificación, ni hasta que haya sido declarada compatible con el mercado común en virtud de una decisión de la Comisión (art. 7.1 RCon). Es posible, sin embargo, que la Comisión levante la suspensión de la ejecución (art. 7.3 RCon).

Según la LDC la notificación de las operaciones de concentración debe hacerse a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia con carácter previo, no pudiendo llevarse a efecto la concentración ni antes de la notificación, ni antes de que la Administración manifieste de forma expresa o tácita su autorización (art. 9 LDC). Sin embargo, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia puede levantar la suspensión de la ejecución (art. 9.6 LDC). Tanto en el sistema comunitario como en el sistema de la LDC, la falta de resolución sobre la autorización de la concentración o de la realización de trámites del expediente dentro de plazos determinados dan lugar a la autorización presunta.

En efecto, en las concentraciones de dimensión comunitaria, tras 25 días laborales siguientes a la notificación, ampliables a 35 días laborables, la Comisión debe decidir el inicio del procedimiento, si considera que hay dudas sobre la compatibilidad de la concentración con lo dispuesto en el RCon (art. 10 RCon). Si esa decisión no se toma en ese plazo se considera que la concentración ha sido declarada compatible con el mercado común (art. 10.6 RCon). Si se inicia el procedimiento, la decisión final debe ser adoptada en un plazo no superior a 90 días laborables (ampliables en determinados supuestos) desde la fecha en que el procedimiento fue iniciado (art. 10.3 RCon). Si no se adopta la decisión en ese plazo o en un período excepcionalmente prorrogado de ese plazo, se considera que la concentración ha sido declarada compatible con el mercado común (art. 10.6 RCon).

En la Ley española, se entiende que la Administración no se opone a la operación si transcurrido un mes desde la notificación a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia ésta no ha adoptado la resolución prevista para la primera fase de control (arts. 36.2.a, 38.2 y 57 LDC).

Si la Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia acuerda iniciar la segunda fase del procedimiento por considerar que la concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional, entonces transcurrido el plazo máximo de dos meses para la resolución de esa segunda fase de control sin que esa resolución haya sido adoptada, ello determina la autorización de la concentración por silencio administrativo (arts. 36.2.b, 38.3 y 58 LDC).

Si la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia resuelve en segunda fase que se prohíba una concentración o se subordine al cumplimiento de compromisos o condiciones, el Ministro de Economía y Hacienda tiene un plazo máximo de 15 días, contados desde la recepción de la correspondiente resolución dictada en segunda fase por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, para resolver sobre la intervención del Consejo de Ministros (art. 36.3), y desde la resolución del Ministro el plazo máximo para que se adopte y notifique un acuerdo del Consejo de Ministros será de un mes. Si transcurren los plazos previstos para la resolución del Ministro de Economía y Hacienda sobre la intervención del Consejo de Ministros y para, en su caso, la adopción del correspondiente acuerdo de este último sin que se adopte la resolución o el acuerdo, ello produce el efecto de hacer eficaz e inmediatamente ejecutiva la resolución expresa que hubiere adoptado sobre la concentración el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (arts. 36.3 y 4, 38.4 y 60.4 LDC).

Como puede apreciarse, el procedimiento establecido en la LDC para control de las concentraciones puede sintetizarse en los siguientes términos:

Una primera fase en la que la Dirección de investigación forma expediente y elaborará un informe conforme a los criterios de valoración de las concentraciones económicas fijados en el artículo 10.1 LDC y hará una propuesta de resolución (art. 57.1 LDC). Esta primera fase tiene una duración de un mes (art. 36.2.a LDC) y al final de la misma la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, sobre la base del informe de la propuesta de resolución de la Dirección de Investigación, dictará resolución en la que podrá (art. 57.2 LDC): a) autorizar la concentración; b) subordinar su autorización al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes; c) acordar iniciar la segunda fase del procedimiento cuando

198 considere que la concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional, o d) acordar la remisión de la concentración a la

Comisión Europea de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento comunitario sobre el control de las concentraciones.

Si el Consejo de la CNC acuerda iniciar la segunda fase, se hace pública una nota sucinta sobre la concentración de la Dirección de investigación para que las personas afectadas puedan presentar alegaciones. La Dirección de investigación debe recoger los posibles obstáculos para la competencia derivados de la concentración en un pliego de concreción de hechos que ha de ser notificado a los interesados para que formulen alegaciones. Recibida la propuesta de resolución definitiva de la Dirección de investigación, el Consejo de la CNC adoptará la decisión final mediante una resolución en la que podrá (art. 58.4 LDC): a) autorizar la concentración; b) subordinar la autorización de la concentración al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes; c) prohibir la concentración, d) acordar el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la Ley. Esta segunda fase tiene una duración máxima de dos meses.

Las resoluciones en segunda fase que prohíban una concentración o la subordinen al cumplimiento de compromisos no serán eficaces ni ejecutivas hasta que el Ministro de Economía y Hacienda, al que tiene que comunicarse la resolución, haya resuelto no elevar la concentración al Consejo de Ministros o haya transcurrido el plazo de 15 días sin que el Ministro resuelva sobre la elevación de la concentración al Consejo de Ministros.

Si el Ministro de Economía y Hacienda hubiere decidido elevar la concentración al Consejo de Ministros éste, en el plazo máximo de un mes podrá o bien confirmar la resolución dictada por el Consejo de la CNC, o bien autorizar la concentración, con o sin condiciones (art. 60.3 LDC).

Si transcurren los plazos para que el Ministro de Economía y Hacienda resuelva, sin que lo haya hecho, o el Consejo de Ministros haya adoptado una decisión sin que se adopte, entonces queda firme la resolución expresa del Consejo de la CNC (art. 60.4).

Obsérvese, por tanto, que la resolución del Consejo de la CNC debe basarse en la incidencia de la concentración en el mantenimiento de una competencia efectiva en todo o en parte del mercado nacional. Y el Consejo de Ministros no puede modificar esa resolución por razones de defensa de la libre competencia. La intervención del Consejo de Ministros se prevé exclusivamente para el supuesto de que la resolución de la CNMC hubiera prohibido la concentración o subordinado su autorización al cumplimiento de determinados compromisos. En tal caso el Consejo de Ministros puede confirmar la resolución de la CMMC o autorizar la concentración con o sin condiciones. Pero esa resolución del Consejo de Ministros ha de hacerse valorando las concentraciones en atención a criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia tales como la defensa y seguridad nacional; la protección de la seguridad o salud públicas; la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional; la protección del medio ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológico o la garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial (art. 10.4 LDC).

Por su parte y como ya se ha dicho anteriormente la resolución del Consejo de la CNC debe basarse en la consideración del mantenimiento de una competencia efectiva. A tal efecto debe atender, entre otros, a los siguientes factores: estructura de todos los mercados relevantes; posición en los mercados de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera; la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera del territorio nacional; posibilidades de elección de proveedores y consumidores, acceso a las fuentes de suministro o a los mercados; existencia de barreras para el acceso de esos mercados, evolución de la oferta y de la demanda de los productos y servicios de que se trate; poder de negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad para compensar la posición en el mercado de las empresas afectadas; y las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración (art. 10.1 LDC).

En el Derecho Comunitario, los criterios fijados en el RCon para que la Comisión adopte su decisión sobre si autoriza o no la concentración, están tasados y son en gran parte técnicos, relacionados con la competencia.

199 En efecto, debe valorar la necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva dentro del mercado común; la posición en el mercado de las empresas afectadas, así como su fortaleza económica y financiera; las posibilidades de elección disponibles entre proveedores y usuarios; su acceso a las fuentes de suministro y a los mercados; la existencia de hecho o de derecho de obstáculos al acceso de dichos mercados, y las tendencias de la oferta y la demanda para los servicios y bienes de que se trate (art. 2 RCon). Pero el Reglamento comunitario también incluye, al final de la lista, dos criterios que no están directamente relacionados con la competencia: los intereses de los consumidores intermedios y finales, y la evolución del progreso técnico o económico, siempre que ésta sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia.

La Comisión tiene que decidir la prohibición de la concentración si encuentra que ésta es incompatible con el mercado común, esto es, cuando suponga un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante (art. 2.3 RCon). Pero también puede declarar la concentración compatible con el mercado común, aunque acompañando la decisión de condiciones y cargas (art. 8.2 RCon). Si una concentración prohibida por la Comisión hubiere sido ya ejecutada, la Comisión puede decidir medidas de desconcentración o cualquier otra actuación apropiada para restaurar las condiciones de una competencia efectiva (art. 8.4 RCon).

Tanto la Comisión en el sistema comunitario como la CNC pueden imponer multas muy importantes y multas coercitivas cuando se incumple la obligación de notificar o lo dispuesto al autorizar la concentración (arts. 14 y 15 RCon y 62.a y b, 62.3.d, 62.4.c, 63 y 67 LDC).