SEGUNDA PARTE LA NUEVA POLÍTICA MIGRATORIA ARGENTINA
CAPÍTULO 3. PRINCIPIOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
19 CIDH, SEGUNDO INFORME SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERÚ.
OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev. 2 junio 2000, capítulo VI, párrafo 2.
20 CIDH, Tercer Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Paraguay, OEA/Ser.L/V/II.110, 9 de
marzo de 2001.
21 Además, introduce y desarrolla a lo largo de diecisiete párrafos la cuestión de la pobreza extrema: máxima
violación generalizada de todos los derechos: a la vez que “constitutes the most vivid example of the indisoluble link which binds the various human rights to each other”. Sobre la pobreza extrema y los derechos humanos: (i) Informes: citados en nota 1. (ii) Doctrina: GIALDINO, Rolando (2005), “La pobreza extrema como violación del
derecho”, en Gaceta de Derechos humanos, año 12 número 72, marzo-abril de 2005, México: Comisión Nacional de Derechos Humanos, pp. 45-65; JONES-BOS,Reneé, “Poverty is a comprenhesive violation of human rights”, en Development Issues, vol. 5, nro. 3, Dic. 2003. (Instituto de Estudios Sociales, Países Bajos); REYES MIRANDA,
Felipe, “Derechos, derechos humanos y pobreza extrema”, en Derechos de segunda generación. Fascículo 5 de la serie Transición democrática y protección a los derechos humanos, México, 2004, pp. 151-159.
derechos sindicales. Aunque por cuestiones de hecho no declaró la violación del primer derecho, en uso de la interpretación evolutiva menciona la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo –OIT-23 para establecer el contenido de la liberad de asociación en materia sindical24, considerando que “la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos”25.
Poco tiempo después (agosto del mismo año), falló el caso Comunidad Sumo Awas Tingni26, en el cual se utilizó, paradojalmente, la interpretación evolutiva de los nuevos tiempos para reconocer una situación ancestral: la propiedad comunal de los miembros de una comunidad indígena. Al declarar la violación del Art. 21 de la CADH, la Corte entendió que dicho artículo (interpretado a la luz del Convenio 169 de la OIT27) amparaba el derecho de este grupo en el marco de la propiedad comunal, agregando que “la estrecha relación que tienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas, la relación con la tierra (...) es un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras” (párrafo 149)28.
Finalmente, la progresividad es una referencia común al hablar de DESC y de medidas progresivas. Aunque estas no son patrimonio exclusivo de los derechos económicos, sociales y culturales –ya que en la Declaración Universal, por ejemplo, encontramos que el preámbulo proclama que siendo la declaración el ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse a fin de que tanto los individuos como las instituciones aseguren por “medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y
22 Corte IDH., Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72. 23Ídem, párrafo 157.
24 Ídem, párrafo 156. 25Ídem, párrafo 158.
26 Corte IDH., Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C
No. 79.
27 El Convenio (núm. 169) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes dedica, en lo que al caso
concierne, una parte especial a la regulación de los territorios y las propiedades indígenas (arts. 13 a 19).
28 La contemplación de la tradición indígena en la Corte ya había tenido un antecedente en las reparaciones del caso
Aloeboetoe (Corte IDH., Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones, Art. 63.1, CADH, Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15), donde la Corte IDH tomó en cuenta la tradición cultural de una tribu al estipular reparaciones pecuniarias que tomaran en cuenta la forma de organización familiar matriarcal para adjudicar las indemnizaciones correspondientes. Además, estimó el sufrimiento de la familia y enunció un "derecho a la verdad", ambos con relación a la suerte corrida por sus seres queridos: derecho a recuperar los restos y darles el trato que corresponde conforme a sus creencias religiosas y tradiciones culturales (Caso ‘Blake con Guatemala”, párrafo 115; caso de los “Niños de la calle”, párrafo 173; caso “Bolaños Quiñones c. Ecuador”, conclusión 2).
y de la Convención Americana.
Incluso, podemos corroborar que todo el sentido asignado a la progresividad de las medidas se intenta cercenar, proponiendo una interpretación que signifique, sobre todo en relación a la previsión de los “máximos recursos disponibles”, que los derechos humanos se irían logrando poco a poco.
La interpretación de la Observación General nro. 3 del CDESC era clara: “progresivamente” significa que si bien la esfera de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas -“deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas”- deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto, correspondiendo a cada Estado, aún así, una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos29. Gialdino hace un racconto de lo que significa la obligación de progresividad consagrada en numerosos instrumentos de DESC:
<<Es una obligación “concreta y constante” de avanzar (Observación General 14, pár. 31), “concreta y permanente” (Observación General 13, pár. 44), un deber “concreto y continuo” (Observación. General 15, pár. 18). La Observación General 18, El Derecho al trabajo, se inserta en esta misma línea (párrs. 19/20) También lo hacen los Principios de Limburgo (pár. 21), así como las Pautas de Maastricht, a la par que éstas agregan: la realización progresiva no puede ser invocada por el Estado como pretexto para no cumplir con el PIDESC (pár. 8). Por lo demás, como lo afirman dichos Principios, el compromiso de realización progresiva existe independientemente del incremento de los recursos (pár. 23) y, como lo señalan las Pautas, la carga de la prueba de la realización de tales progresos pesa sobre el Estado (pár. 8)>>30.
De igual forma, la CIDH interpreta que “si bien el artículo 26 no enumera medidas específicas de ejecución, dejando que el Estado determine las medidas administrativas, sociales, legislativas o de otro tipo que resulten más apropiadas, expresa la obligación jurídica por parte del Estado de encarar dicho proceso de determinación y de adoptar medidas progresivas en ese campo. El
29 CDESC, Observación General nro. 3 (1990), La índole de las obligaciones de los Estados parte.
30 Gialdino, Rolando, “Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y núcleo duro interno. Aportes del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo y al de la Seguridad Social”. Disponible en: http://defensachubut.gov.ar/defgral/?q=node/2489 [Consultado el 20-06-2010].
En su actuación en su competencia contenciosa, la Comisión había admitido varios casos por presunta violación al Art. 26, utilizando el PSS como herramienta de interpretación de los derechos que dicho artículo protege32.
Sin embargo, luego la Corte IDH fallaría el caso Cinco pensionistas33. En los casos reseñados en el parágrafo anterior, la Corte nunca se había referido al art. 26 de la Convención, lo que ocurre recién en el caso Cinco pensionistas, cuando se introduce el planteo por presunta violación al Art. 26 de la Convención en el marco de un caso por modificación del régimen de pensiones: las víctimas estimaban (y así lo reconoce la Corte) que el derecho a la pensión es un derecho adquirido y tutelado por el Art. 21 de la CADH.
Esta modificación, sostenía la Comisión, implicaba además un retroceso en materia de seguridad social que violentaba la obligación de no regresividad contenida en el art. 26. En su análisis de fondo, la Corte IDH utiliza el art. 5 del PSS para determinar el alcance de las restricciones permitidas al derecho a la propiedad en materia de seguridad social, el cual sólo permite a los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, “mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos”34.
En cuanto al Art. 26, la Corte “desestima la solicitud de pronunciamiento sobre el desarrollo progresivo de los Desc en el Perú” (sic), pues entiende que, dada la dimensión tanto individual como colectiva de los Desc, “el desarrollo progresivo se debe medir (...) en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población (...) y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general en particular”35.
31 CIDH, Informe Perú 2000, ob. Cit., párrafo 6 del capitulo VI; Tercer Informe sobre Colombia 1999,
OEA/Ser.L/V/II.102, capítulo III, párrafo 4.
32 CIDH, Informe 100/01, caso 11.381, Milton García Fajardo y otros, 11 de octubre de 2001; Informe 29/01, caso
12.249, Jorge Miranda Cortez y otros, párrafos 34-36.
33 Corte IDH., Caso “Cinco Pensionistas”. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98. 34Ídem, párrafo 116.
desarrollo progresivo del derecho a la salud no debe medirse en función de un grupo limitado, sino en función de la creciente cobertura a nivel general. Entiende que las alegaciones relativas a la salud quedan subsumidas en las claras pautas establecidas sobre los alcances del deber de garantía del derecho a la vida que surge de los artículos 1.1 y 437.
Una consecuencia interesante de la aplicación concreta del principio de progresividad a los DESC es señalada por Courtis: “El principio de progresividad en materia de derechos sociales requiere la evaluación de las acciones estatales y de sus resultados a lo largo del tiempo –de lo contrario, es imposible afirmar si la situación de un derecho tal como el derecho a la salud o el derecho a la vivienda ha avanzado, se ha estancado o ha retrocedido”38. En palabras de la Corte IDH, “la implementación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podrá ser exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos humanos”39. El principio de progresividad tiene un último aspecto, que es su relación necesaria con el de irreversibilidad.