P RINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD

La característica de irreversibilidad (o principio de no regresividad) viene a marcar que las conquistas quedan incluidas en los atributos de la persona humana y por tanto, adquieren todos los caracteres de los derechos humanos, entre ellos la imprescriptibilidad (las conquistas no van a poder perderse por el paso del tiempo ni por caducidades legales) y la inviolabilidad (ya no podrán ser desconocidas por el poder público ni por nadie, en lo sucesivo, pues entrañan obligaciones generales de tipo erga omnes).

La no regresividad viene a ser así el mínimo cumplimiento del principio de progresividad. Según la Corte IDH, de la obligación de progresividad “se desprende un deber – si bien condicionado –

36 _{Informe 32/05, petición 642/03, Cuscul Pascual, Luis Rolando y otras personas afectadas por el VIH/Sida,}

7/03/05.

37 _{Ibídem, párrafos 42-44. Véase un mayor comentario sobre el artículo 26 de la Convención Americana en}

“Reconstruyendo el núcleo de derechos de la persona humana”, de mi autoría, citado en la bibliografía.

38 _{Courtis, Christian, “Políticas sociales, programas sociales, derechos sociales. Ideas para una política garantista”.}

Seminario internacional Candados y Derechos, Mexico: PNUD, 2007. Disponible en: http://seminarioprotecciondeprogramas.org.mx/ponencias/Conference_Paper_Christian_Courtis.pdf [Consultado el 20-06-2010].

39 _{Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) Vs. Perú. Excepción}

Como lo señalan Rossi y Abramovich, <<la obligación asumida por el Estado al respecto [se refieren a una obligación concreta en el marco de la obligación de progresividad] es de no regresividad, es decir, la prohibición de adoptar medidas, y, por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población al momento de adoptado el tratado internacional respectivo, o bien en cada mejora “progresiva”>>41.

En el mismo Comentario General #3 que mencionáramos se reconoce que “cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerirá la más cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dispone”42.

Esta obligación, además, es pasible de revisión judicial y aún, de supervisión internacional. A tal punto es esto así que abarca, muy particularmente, la mayor amplitud con que los derechos humanos son reconocidos en el orden legal, planteando incluso dudas acerca de las consecuencias del retiro o denuncia por un Estado de un instrumento en derechos humanos. Amén de lo que diremos en el siguiente capítulo acerca del derecho interno y su juego con el derecho internacional, lo cierto que la prohibición de adoptar políticas o disposiciones regresivas encuentra su ámbito específico en las acciones estatales e incluso en otras respecto de las cuales el obligado último resulte el Estado.

Esto tiene que ver, en parte, con la noción de derecho adquirido, el cual crea una situación objetiva que debe ser reconocida por todos y cuyo garante último es la Justicia: si un derecho es reconocido como humano, no puede luego volver a ser rebajado a la mera categoría de legal para ser derogado (o ser derogado vía norma, lo cual equivale a desconocerle su estatus supralegal). Se plantea aquí la duda acerca de quién puede o tiene que efectuar ese reconocimiento de “humano”, sobre todo ante la proliferación de instrumentos internacionales de variada

40 _{Corte IDH, Acevedo, ob. Cit., párrafo 103.}

41 _{Rossi, Julieta y Abramovich, Víctor, “La tutela de los derechos económicos, sociales y culturales en el artículo 26}

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Revista Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 9(Número especial): 34-53, abril de 2007. Disponible en: http://www.cej.org.py/desc/desc/Adriana%20desc/Bibliograf%C3%ADa/02_La_tutela_de_los_derechos_economico

s.pdf [Consultado el 15-03-2010].

declarándolo así y siguiendo una práctica consecuente, por ejemplo), no quedan dudas que ese derecho será “humano” para dicho Estado, ya que queda éste obligado por dicha declaración (doctrina del stoppel, principio de buena fe).

Al quedar signado el derecho de esta forma, adquirido irrevocablemente por la persona, es que nos plantean dudas los efectos de la desvinculación de un tratado de derechos humanos; allí resurge nuevamente la importancia de no reducir los derechos humanos a su mera existencia normativa (internacional, constitucional o legal).

Creemos que no hay dudas acerca de que tal suceso (la desvinculación) acarrearía, bajo las condiciones de retiro o denuncia de un tratado, la imposibilidad de lograr una sentencia como resultado de una reclamación internacional contra dicho Estado o el ejercicio de cualesquiera otra competencia de supervisión internacional; aún así, creemos que la “necesidad socialmente objetivada” y reconocida como derecho humano no desaparece y puede ser justiciable ante los tribunales internos. Porque “todo derecho formalmente reconocido como inherente a la persona humana queda irrevocablemente integrado a la categoría de derecho humano, categoría que en el futuro no puede perderse”43.

No todos comparten esta postura.

Según Ayala Corao, la irreversibilidad consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho como inherente a la persona humana, una vez que el estado así lo ha hecho en un instrumento internacional. Para este mismo autor, esto requiere que se consagre expresamente como derechos constitucionales a los derechos que sean inherentes a la persona humana y que todavía no tengan tal rango de constitucionalidad: “la incorporación del tratado al derecho interno tiene efectos irreversibles”44.

Dejamos nuestras serias dudas acerca de la necesariedad de tal incorporación al derecho interno, a nivel constitucional o no, para que esto funcione: la consagración constitucional o legal de orden interno no es un deber ni un requisito, es apenas un aspecto, bastante conveniente, pero un aspecto, un resultado de la configuración actual de los derechos humanos y del Derecho en general.

43 _{OIT, ob. Cit.}

obligaciones asumidas, lo cual ocurriría incluso pese a la constitucionalización que el autor plantea como necesaria: por el contrario, el reconocimiento de los instrumentos de derechos humanos en la constitución implica que sería necesaria una reforma constitucional para “liberarnos de tales obligaciones”, la constitucionalización es un pivote más de protección, afianza el compromiso del Estado al hacer estribar en los representantes del pueblo y a largo plazo la decisión de llegar a ser parte en un tratado.