En las sociedades el Derecho convive con varios sistemas normativos u ordenamientos de la con- ducta humana, tales como la moral o la religión. Uno y otros coinciden en algunos de sus conte- nidos pero no en la forma en que garantizan su observancia: sólo el Derecho puede hacer, legíti- mamente, uso de la coacción institucionalizada. Las normas de Derecho se distinguen, tam- bién, por su manera de conformarse, es decir, de formalizar y, con ello, incorporar o desin- corporar sus contenidos normativos. Éstas se formalizan por una serie de procesos o actos determinados expresamente en cada sistema de Derecho positivo en las llamadas normas sobre producción jurídica.
La identificación de las normas jurídicas por medio de esos procesos formales signa a ciertas normas o prescripciones de conducta dotándolas de juridicidad, revistiéndolas así de validez. Las normas que se incorporan al Derecho provienen de otros sistemas normativos o del propio Dere- cho, a través de su propia experiencia creadora e integradora, legislativa y jurisprudencial. De esta suerte, la creación del Derecho aparece corno un fenómeno complejo y dinámico que incorpora, desincorpora, confirma o renueva va- lores, principios, creencias, aspiraciones, necesi- dades u otros criterios y normas jurídicas.
Se conoce a los procedimientos y actos de identificación o formalización-validación de las
normas jurídicas con el nombre de fuentes for- males. Los contenidos normativos que se incor- poran al sistema jurídico se denominan fuentes materiales o reales del Derecho. A los documen- tos o textos de Derecho positivo no vigente que sirven de inspiración o antecedente para la for- malización del Derecho, se les denomina fuen- tes históricas.
La doctrina tradicional de las fuentes for- males del Derecho fue formulada por la Escuda I listórica y su objetivo era establecer con clari- dad los procesos artificiales de elaboración del Derecho, ya que su origen natural se hallaba en el espíritu de los pueblos. Esta doctrina refleja una cierta connotación iusnaturalista y iusprivatista.
Son fuentes formales del Derecho todos aquellos procesos o actos establecidos en cada sistema jurídico a través de los cuales se identi- fica y dota de juridicidad y validez a las normas jurídicas. Las fuentes formales se clasifican en directas e indirectas. Las primeras son aquellas que producen normas jurídicas; las segundas son las que coadyuvan en la elaboración de dichas normas por medio de su interpretación, orien- tación y estudio. Dentro de las fuentes formales directas se hayan la legislación, la costumbre, los tratados internacionales y los actos jurídicos que generan normas jurídicas individualizadas. Dentro de las fuentes formales indirectas se ubi- ca a la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctrina.
La legislación, sobre todo en los sistemas de Derecho escrito, es la principal fuente formal de normas jurídicas. El producto de la legisla- ción es la ley, esto es, la norma jurídica que, con carácter general y obligatorio, resulta de un pro- ceso específico de creación por parte del órgano o autoridad facultado para tal efecto. Al proce- so de elaboración de las leyes y a la institución encargada del mismo se les denomina, respecti- vamente, proceso legislativo y autoridad, poder u órgano legislativo.
El contenido de la ley puede ser cualquie- ra pero sus características formales no. La ley normalmente está o debería estar dotada de abs- tracción, generalidad, obligatoriedad y coercibi- Iidad. La abstracción es la formulación de los rasgos fundamentales de una prescripción gene-
ral de deber ser. La generalidad significa que el mandato de la ley se dirige a todos sus destina- tarios. La obligatoriedad implica que el mandato de la ley debe ser cumplido necesariamente por su valor intrínseco. Aunque, específicamente, la obligatoriedad jurídica alude a la posibilidad de que el mandato normativo pueda hacerse coerci- ble por la fuerza legítima de la autoridad. Ade- más de las características anteriores, una con- dición que deben cumplir las leyes es la de no ser retroactivas, lo cual significa que las normas jurídicas deben regir para los hechos presentes y futuros, y no para los hechos o actos jurídicos acaecidos antes de su nacimiento.
De los distintos criterios de clasificación de las normas jurídicas, sobresale el referido a su ámbito material de validez; es decir, a aquel que hace referencia al tipo de relaciones jurídicas so- bre las cuales rigen. En este sentido el Derecho se divide en público y privado. Se considera que las normas son de Derecho público cuando se ocupan de asuntos cuyo interés atiende a la con- servación de la cosa pública o cuando dan origen a relaciones de supra a subordinación entre auto- ridades y gobernados o cuando todos los sujetos son autoridades. Asimismo, se considera que las normas son de Derecho privado cuando atienden a un interés privado o particular, o cuando el tipo de relación jurídica a que dan origen es de coor- dinación, como en las relaciones entre particu lares o de éstos con el Estado, siempre y cuando este último actúe sin imperium.
Se clasifican dentro del Derecho privado al Derecho civil y mercantil y, con algunas dificul- tades de ubicación al Bancario y Bursátil. A su vez se ubican en el Derecho público al constitu- cional, penal, administrativo, procesal, interna- cional, financiero, aéreo y marítimo.
Desde inicios del siglo pasado se ha consi- derado como una tercera gran rama del Derecho el área social. Así las cosas, el Derecho social contemplaría aquellas materias encargadas de regular las relaciones de los distintos agrupa- mientos de personas que desempeñan un papel importante dentro de la vida del Estado, como empresarios, trabajadores y campesinos, entre otros. Se ubica dentro del Derecho social al De- recho del trabajo, al agrario, al de la Seguridad
Social, al económico, al turístico, al ecológico y al Biodcrccho.
La costumbre, en tanto fuente formal del Derecho, se define como la conducta o conduc- tas sociales repetidas en el tiempo (consuelu-
do inveterata), sobre las que existe consenso
respecto a su carácter obligatorio (opinio juris
seu necesitáis). La costumbre se distingue de
los hábitos, porque éstos son acciones que no implican corrección o incorrección moral. La costumbre jurídica para ser tal requiere de su re- conocimiento expreso por el sistema jurídico en cuestión. Hoy día, pese a la relevancia que tuvo, la costumbre es fuente supletoria y subordinada a la ley.
IXJS tratados internacionales son una de las fuentes formales más importantes, equipara- ble a la ley producida al interior de un sistema jurídico de Derecho positivo. Los tratados son los acuerdos internacionales que celebran dos o más Estados u otras personas internacionales, de los que se derivan derechos y obligaciones. Los Estados incorporan los tratados internacionales a su propio sistema jurídico convirtiéndolos en parte de su legislación. Por eso los tratados im- plican un doble proceso: el primero, contempla su elaboración, negociación y firma y se rige por el Derecho y costumbre internacionales; el segundo proceso implica el reconocimiento y validación del acuerdo internacional por parte del Derecho positivo de cada Estado.
En la actualidad, los tratados internaciona- les se rigen por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Esta Con- vención se aplica a los acuerdos celebrados en- tre Estados. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, pero de 1986, una vez que entre en vigor, regirán los tratados interna- cionales que se celebren entre organizaciones internacionales y los que se lleven a cabo entre estas últimas y los Estados.
Los actos jurídicos entre particulares o los llevados a cabo por la autoridad, de los que se deriven normas que afecten sólo a ciertos sujetos, son fuente inequívoca de Derecho y reciben el nombre de normas jurídicas indivi- dualizadas. Las normas jurídicas surgidas de esos actos, a diferencia de la ley, sólo atañen
a los sujetos que los realizaron o a quienes van dirigidos los mandatos de las autoridades. Son ejemplo de esos actos: los convenios privados o los testamentos producidos por los particulares, así como las resoluciones administrativas o las sentencias y resoluciones judiciales que emanan de las autoridades respectivas. Las normas jurí- dicas individualizadas, para ser válidas, deberán cumplir con lo establecido en la ley.
La jurisprudencia es la principal fuente formal indirecta del Derecho. Consiste en el conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos de los jueces o tribunales. Generalmente no produce normas jurídicas, sino que actúa como coadyuvante de la formación e interpretación de tales normas y su aplicación. Solamente cuando la jurisprudencia es considerada como norma o conjunto de normas jurídicas individualizadas o cuando sirve para llenar las lagunas del Dere- cho o declara la inconstitucionalidad de una ley es, ciertamente, creadora de normas.
Los principios generales del Derecho, en la tradición jurídica iusromanista, son el conjunto de criterios orientadores insertos, expresa o tá- citamente, en todo sistema jurídico, que cumple funciones de interpretación e integración jurídi- ca. Asimismo, por principios generales del De- recho ha de entenderse, también, a los valores o criterios que son fuente de inspiración axiológi- ca e ideológica y que se plasman en el segundo estándar valorativo del Derecho. Los principios generales del Derecho se clasifican por su na- turaleza en lógico-jurídicos y axiológicos. Los primeros se ubican en el primer estándar valo- rativo del Derecho, buscan satisfacer los fines o valores que rigen la legalidad y expresan el de- ber ser real del Derecho. Los segundos, según se dijo, son valores de segundo estándar y buscan alcanzar la justicia; expresan, entonces, el deber ser ideal del Derecho.
Se entiende por doctrina a la fuente formal indirecta del Derecho consistente en los estudios, análisis y crítica que, con carácter científico, lle- van a cabo los juristas. Dichos estudios versan sobre los propios sistemas de Derecho positivo y el Derecho en general. De acuerdo con la con- cepción tridimensional del Derecho, la doctrina
abarcará el estudio de las dimensiones fáctica, normativa y axiológica en que se manifiesta el fenómeno jurídico. El análisis realizado por los científicos del Derecho es considerado una fuente, en la medida que brinda a jueces y legis- ladores pautas o posibles vías de solución a los distintos y complejos problemas que conlleva la creación y aplicación del Derecho.
La Ley Fundamental que especifica el or- den, jerarquía y singularidades de los sistemas de Derecho positivo modernos es la Constitu- ción. Históricamente la invención del concepto de "Constitución escrita" se hace patente a par- tir del siglo xvm. Desde entonces se constituye como la Ley Fundamental y el marco de refe- rencia político-social del que deriva la validez formal y material del Derecho.
La Constitución se manifiesta como una institución eminentemente política antes que ju- rídica, pues ahí se establecen los aspectos fun- damentales relativos al origen, depósito, adqui- sición, ejercicio y traspaso del poder político. En este sentido, la Constitución es producto de la soberanía, entendida como el poder dinámico con capacidad de constituirse en la fuente formal del Derecho y hacer efectiva la obligatoriedad de sus normas a través de la coacción. El poder soberano se legitima al instaurar la Constitución como fuente formal de todo Derecho.
La Constitución, Carta Magna o Ixy Fun- damental es emitida o promulgada por un poder legislativo especial denominado constituyente
originario. La Ley Fundamental se encuentra je- rárquicamente por encima del resto de las leyes secundarias que de ella derivan y que, por lo tan- to, no la deben contradecir. Esta preeminencia de la Constitución se conoce como principio de supremacía constitucional.
La Constitución se estructura, tradicional- mente, en dos partes. La primera, denominada dogmática, contiene los derechos fundamenta- les de la persona humana frente al Estado, así como las directrices y objetivos primigenios de éste. La segunda, llamada orgánica, establece la división de poderes del Estado en cuestión, los órganos que los ejercen y sus facultades. Algu- nos estudiosos hablan de una tercera parte de la Constitución, la social, donde se especifica, el sistema de normas e instituciones para promover y propiciar mejores condiciones socioeconómi- cas o la participación de ciertos sectores en la cooperación social.
Las Constituciones se clasifican en flexibles y rígidas, cuando, respectivamente, no requieren o requieren de un proceso legislativo especial para modificar o actualizar sus contenidos. Se clasifican en escritas y consuetudinarias, cuando las normas que hacen a la Constitución se en cuentran o no, respectivamente, concentradas en un documento único. En los sistemas de Derecho constitucional consuetudinario que no cuentan con una constitución escrita, se considera que ésta deriva de la estructura fundamental del Es- tado en sentido material.