ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 1 Procedimientos para establecer una constitución

La Carta Otorgada Monárquicos

El Pacto

- La Asamblea Constituyente Democráticos - El Referéndum Constitucional

- El plebiscito.

9.1.1. Monárquicos

- La Carta Otorgada

Es el medio por el cual el Monarca aparecía dando a sus súbditos una Constitución, a manera de concesión graciosa, concediéndoles una serie de derechos, autolimitándose así su propio poder. Ej.: Francia 1814 promulgada por el Rey Luis XVIII.

El profesor Sáchica dice que una modalidad actual de esta forma son los “actos institucionales” promulgados por dictadores y juntas militares para justificar golpes de estado y fijar los objetivos de presuntas revoluciones populares.

- El Pacto

Fundado en la tesis contractualista, que ve en la Constitución un acuerdo bilateral entre el soberano y su pueblo y, por tanto, no susceptible de ruptura unilateral. Es una Constitución pactada, con obligaciones correlativas, donde se reconoce el derecho a gobernar, pero también los derechos de los súbditos. Ej.: Carta Magna (1215); la Petición de Derechos (1628) y Bill of Rights.

- La Asamblea Constituyente

Es una institución de origen popular colegiada y creada transitoria y circunstancialmente para:

♦ Elaborar un texto constitucional para un Estado en formación,

♦ Para reemplazar una Constitución ya existente o

♦ Para introducirle a la vigente modificaciones sustanciales, básicamente en lo referente a forma de Estado, al sistema de Gobierno o al Régimen político.

En los dos (2) eventos últimos se presenta por:

♦ Cuando el ordenamiento jurídico – político del Estado se halla severamente quebrantado o

♦ La vigencia del ordenamiento jurídico ha sido interrumpida por obra de una grave conmoción interna, un golpe de Estado, una revolución triunfante o una guerra civil,

♦ O en situaciones excepcionales, cuando en una sociedad se considera que el titular del poder constituyente derivado, no está en condiciones o carece de voluntad política para adelantar las reformas institucionales que las circunstancias exigen.

- El Referéndum Constitucional

Es la convocatoria que se hace al poder constituyente primario para que apruebe o rechace un proyecto de acto legislativo (Reforma de la Constitución) o derogue o no una norma ya vigente.

La Constitución de Colombia establece en el Art. 374 que la Constitución puede ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.

- El plebiscito

Es el pronunciamiento del pueblo sobre la pregunta de carácter político o de interés general, realizada por el gobernante a los gobernados cuya decisión tiene fuerza vinculante u obligatoria para el gobernante. En este contexto tendríamos para el caso colombiano la figura prevista en la Constitución Art. 104: “El presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional. La decisión del pueblo será obligatoria”. 9.2. Reforma de la Constitución

9.2.1. Definición General

G. Jellinek define la reforma de la Constitución como la modificación de un texto constitucional producido mediante acciones voluntarias e intencionadas, la reforma tiene conceptualmente una doble variante: FORMAL y MATERIAL. FORMAL: Alude a las técnicas y procedimientos previstos por la propia Constitución para su revisión.

9.2.2. Definición Funcional:

La reforma también puede ser definida FUNCIONALMENTE, es decir, por las diversas funciones que cumple:

• La reforma permite adaptar la realidad jurídica a la realidad política, sin romper la continuidad formal del ordenamiento.

• La reforma permite colmar las lagunas que puedan detectarse en la Constitución, con el fin de evitar que se paralice el proceso político. En este sentido, las lagunas pueden ser:

♦ Descubiertas : Cuando el poder constituyente fue consciente de la necesidad de la regulación de un determinado problema y no lo hizo por varias razones. Ej.: La decisión del constituyente alemán de 1949 de no regular en la ley fundamental de BONN el régimen de defensa militar, que sería organizado por una Ley Constitucional de 1954.

♦ Ocultas: Cuando en el momento de elaborar la Constitución no puede preverse la necesidad de regular un determinado asunto. Ej.: La prohibición del tercer mandato presidencial de la enmienda XXII de la Constitución de EEUU.

• La reforma es una garantía que permite preservar la continuidad jurídica del Estado. Al exigirse la observancia de procedimientos más complejos para reformar el texto constitucional que para modificar la legislación ordinaria, se garantiza la supremacía de la Constitución y la diferenciación entre el poder de revisión (poder constituyente derivado) y el poder legislativo ordinario.

• La reforma protege también al texto constitucional de una ruptura violenta, lo que supondría su propia destrucción.

9.2.3. Definición Técnica

Técnicamente, la reforma consiste en añadir, suprimir o cambiar algo en una Constitución según sus propias previsiones, y estas alteraciones pueden afectar a uno o varios artículos, o a una o varias palabras.

9.2.4. Procedimiento de la Reforma Constitucional

El estudio de las constituciones rígidas revela la existencia de una pluralidad de procedimientos para llevar a cabo la reforma, aun así podemos señalar unas fases comunes a todas ellas:

• La iniciativa para reformar;

• La elaboración de la reforma y

• Su aprobación definitiva.

• La iniciativa de la reforma : Esta puede tener su origen:

• En el Gobierno, es habitual en los regímenes autoritarios y cesaristas v.gr. los dos imperios napoleónicos.

• En el Parlamento, fue la previsión generalizada en las Constituciones demoliberales que privilegiaban el papel del legislativo.

• Iniciativa compartida por el Gobierno y el Parlamento. Es la fórmula más utilizada por el Constitucionalismo democrático surgido de la

segunda posguerra. Inspirada en una regla propia del parlamentismo para la iniciativa legislativa, esta fórmula es seguida por las Constituciones de Francia, Alemania y España.

• Iniciativa compartida por el pueblo y el Parlamento, se trata de la forma más democrática de iniciar el procedimiento de reforma constitucional, ya que permite la participación directa del titular de la soberanía a través de la presentación de un número determinado de firmas. Es el caso de la Constitución suiza y de las Constituciones de algunos estados alemanes.

• Elaboración y aprobación de la reforma:

El grado de rigidez varia de una Constitución a otra, pero todas tratan de conciliar la necesidad de proteger el texto constitucional de posibles abusos reformadores con la pretensión de no impedir las modificaciones indispensables.

Las constituciones rígidas distinguen la reforma constitucional de la reforma de una ley ordinaria en aspectos orgánicos y/o procesales.

♦ Aspecto Orgánico : Existe cuando la Constitución atribuye la competencia para su reforma a un órgano especial elegido o formado ad hoc, al que únicamente se encomienda esa función v.gr. Asamblea Constituyente o Congreso.

♦ Aspecto Procesal: Se presenta cuando la Constitución prevé un procedimiento especial para la adopción de la reforma no en el órgano que la aprueba sino en su tramitación. En este sentido, la Constitución puede exigir:

• Que la reforma sea adoptada en idénticos términos por las dos Cámaras del Parlamento.

• Que la reforma sea votada y aprobada dos veces consecutivas en la misma legislatura.

• Que la reforma sea aprobada por una mayoría cualificada en el Parlamento.

• Que la reforma sea aprobada por el parlamento en dos legislaturas diferentes.

• Que la reforma sea ratificada por el pueblo mediante referéndum que puede ser obligatorio o facultativo y

• Que la reforma sea ratificada por los Estados miembros en el supuesto de un Estado Federal.

9.2.5. Limites de la Reforma Constitucional

Todas las constituciones, sean rígidas o flexibles, encuentran limites a la hora de ser reformadas.

La tipologia de los límites de la reforma es:

Según su origen - Autónomos

* Limites Explícitos:

Según su objeto - Temporales - Circunstanciales - Cláusulas de Intangibilidad. * Implícitos 9.2.5.1. Limites explícitos: Según su origen:

Limites Autónomos, los que están en la propia Constitución.

Limites Heteroautónomos, si provienen de ordenamientos supranacionales o de organizaciones confederadas.

Según su objeto:

Limites Temporales, cuando la Constitución prevé que no pueden ser modificados en los primeros años o que sólo se pueden hacer reformas cada determinado lapso.

Limites Circunstanciales, cuando se prohíbe la realización de la reforma en determinados momentos o situaciones.

Cláusulas de Intangibilidad o Garantía de Perpetuidad, consisten en expresas disposiciones constitucionales que sustraen al poder de reforma ciertas materias, considerando que algunos temas o sectores de la Constitución v.gr. principios, valores, instituciones, derechos no pueden ser objeto de supresión o modificación mediante el proceso de reforma.

9.2.5.2. Límites implícitos:

Cuando se trata de materias v.gr. valores, principios, fines, derechos e instituciones consideradas como sustanciales o fundamentales, y cuya naturaleza es considerada superior incluso a la voluntad del poder de reforma, poder constituyente constituido.

Es bueno señalar que en Colombia nuestro ordenamiento constitucional no contiene ni cláusulas de intangibilidad, ni límites implícitos o inmanentes, de tal manera que el poder constituyente puede, siguiendo las vías previstas por la misma Constitución realizar cualquier tipo de modificación, sin importar su entidad, sobre cualquiera de los aspectos o materias que regula nuestra Constitución.