Roj: SAP AB 117/2017 - ECLI: ES:APAB:2017:117
Id Cendoj:02003370012017100066 Órgano:Audiencia Provincial
Sede:Albacete Sección:1
Fecha:02/03/2017 Nº de Recurso:5/2017 Nº de Resolución:72/2017
Procedimiento:CIVIL
Ponente:CESAREO MIGUEL MONSALVE ARGANDOÑA Tipo de Resolución:Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL ALBACETE
SECCION PRIMERA Apelación Civil 5/17
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete Modificación de Medidas 154/16
APELANTE: Plácido
Procurador: Encarnación Colmenero López Letrado: Mercedes Cabrera Quilez
APELADO: Florencia
Procurador: Antonio Navarro Lozano Letrado: Ángela Jiménez Rubio MIISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 72-17 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Sres.
Presidente
D. César Monsalve Argandoña Magistrados
D. José García Bleda
D. Manuel Mateos Rodríguez
En Albacete a dos de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 154/16 de juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Plácido contra Florencia , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 2 de septiembre de 2.016 por la Iltma.
Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 2 de marzo de 2.017.
ANTECEDENTES DE HECHO
ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Desestimando la demanda formulada por la procuradora Dña. Encarna Colmenero López en nombre y representación de D. Plácido frente a Doña. Florencia , acuerdo mantener el régimen de guarda, custodia y vistas estipulado en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de fecha 26 de abril de 2011 .- No se hace pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación.- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo."
2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante, representado por medio de la Procuradora Dª. Encarnación Colmenero López, bajo la dirección de la Letrado Dª. Mercedes Cabrera Quilez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, representada por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano, bajo la dirección de la Letrado Dª. Ángela Jiménez Rubio, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.
3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. César Monsalve Argandoña.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Discrepando de la sentencia dictada en primera instancia, que desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Plácido , se interpone por el mismo recurso de apelación interesando su revocación y el dictado de otra en su lugar que estime dicha demanda y establezca un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas respecto de su hija, fijando en lo sucesivo el régimen de visitas propuesto en su escrito de demanda y dejando sin efecto la pensión alimenticia que viene satisfaciendo debiendo en lo sucesivo asumir cada uno de los progenitores los gastos ordinarios de la niña durante la semana en que conviva con cada uno de ellos y los extraordinarios por mitad.
Se opuso al recurso la apelada Sra. Florencia , rebatiendo los argumentos del mismo y solicitando la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado.
SEGUNDO.- El único motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, que a su vez provoca la infracción por la resolución recurrida del art. 91 in fine del Código Civil y el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la Constitución y la jurisprudencia que lo desarrolla. Insiste el recurrente en considerar que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias respecto de las que existían cuando ambos cónyuges alcanzaron el convenio de divorcio aprobado por la Sentencia de 26 de abril de 2.011 , de modo que en la actualidad la niña ha pasado de seis meses a seis años, el padre dispone de una vivienda adecuada a las necesidades de su hija para poder desarrollar en ella el régimen de guarda y custodia compartida que solicita, y finalmente se ha producido en estos seis años un cambio de criterio jurisprudencial sobre la materia, en la actualidad mucho más favorable al régimen de custodia compartida en los casos de separación, divorcio o ruptura de convivencia de hecho.
El motivo debe ser estimado. Debemos comenzar recordando que el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al igual que el art. 91 del Código Civil , condiciona la modificación de las medidas adoptadas en los casos de ruptura de la relación de pareja, matrimonial o no, a una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de adoptarlas, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; b) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, que afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios;
c) Que la expresa alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo; y d) Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. Importa igualmente destacar, por ser un extremo de capital importancia, que la variación del régimen de guarda y custodia - como el de cualquier otra medida relativa a los hijos - no solo se produce cuando el progenitor custodio se conduce mal en el desempeño o ejercicio
guarda por el progenitor custodio y, sin embargo, se acuerde la modificación al haber variado notablemente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar aquella medida, modificación que obviamente ha de repercutir favorablemente en el menor/es afectados por la misma.
TERCERO.- Bajo estas premisas abordamos el análisis de la modificación invocada por el apelante y la Sala, tras examinar la grabación de la vista, la documentación obrante en el procedimiento y el informe del Equipo Técnico Psicosocial adscrito a los Juzgados, entiende que efectivamente se ha producido una modificación de las circunstancias que aconseja el cambio de guarda y custodia monoparental vigente pasando a un régimen de guarda y custodia compartida. Así, en primer lugar es indudable que el transcurso del tiempo supone una notable modificación respecto de la situación que existía al momento del divorcio. Así se considera por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque " la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años " . O en la de 13 de abril de 2.016, que nos dice " La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores ". En nuestro caso, cuando se produjo la ruptura de la pareja la niña tenía seis meses y, obviamente, una gran dependencia materna. Que no se plantease el padre en aquel momento la posibilidad de pedir una guarda y custodia compartida responde a la lógica más elemental, lo que no puede interpretarse como una renuncia indefinida a esa posibilidad. En la actualidad Tamara tiene seis años y medio y lógicamente ya no tiene la dependencia materna propia de los bebés.
Obviamente no basta el mero transcurso del tiempo para acordar un régimen de custodia compartida. Deben concurrir además los requisitos que con carácter general exige la doctrina jurisprudencial para que proceda su adopción. Los resume la repetida Sentencia del Tribunal Supremo de 29 abril de 2013 , referente en la materia, que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "... se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" . Pues bien, resulta acreditado que el padre ha tenido siempre una excelente relación con su hija, que incluso antes de la firma del convenio la atendía frecuentemente habiendo demostrado perfecta aptitud para ello, al igual que la madre. Importa destacar además que en el informe elaborado por el Equipo Técnico Psicosocial no se revela rasgo negativo alguno en la evaluación psicológica realizada al Sr. Plácido , obteniendo resultados positivos en asertividad, autoestima, empatía, equilibrio emocional, sociabilidad o tolerancia a la frustración. Su implicación en la educación y cuidado de Tamara aparece igualmente fuera de toda duda según revelan los distintos certificados de guardería, asociación de sordos, colegio de la niña o Consejería de Educación. Similares consideraciones pueden hacerse de la madre, que igualmente en el informe elaborado por el Equipo Técnico alcanza puntuaciones muy positivas en empatía, apertura o flexibilidad, aunque sean negativas en equilibrio emocional y sociabilidad. Por lo demás, las naturales diferencias entre D.
Plácido y Dª Florencia - como en muchos casos de divorcio - en modo alguno revelan una falta de respeto entre ambos progenitores que impida de todo punto la vigencia del régimen siendo así que uno del otro ofrecen mutuas valoraciones positivas en su función de padres. Finalmente, el informe elaborado por el Equipo Técnico Psicosocial, compuesto por profesionales plenamente imparciales dedicados a la emisión de informes de esta naturaleza, pone de relieve que la pequeña Tamara quiere por igual a su padre y a su madre, que está feliz y mantiene una excelente relación con ambos y con la actual pareja de su padre, concluyendo los especialistas firmantes del informe por aconsejar el régimen de custodia compartida.
CUARTO.- A todo ello se une el hecho, que también supone una variación sobre la situación anterior, que D.
Plácido dispone en la actualidad de una vivienda donde desarrollar la vida diaria con la niña durante la semana en que le corresponda asumir la custodia. También alude el apelante al cambio de doctrina jurisprudencial sobre la materia como otro argumento a favor de su petición. Y de nuevo debe dársele la razón. La antes citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2.016 pone de manifiesto como argumentos para acceder en el caso que analiza al establecimiento del régimen de custodia compartida los siguientes " 1. Tras la sentencia de divorcio de 13 de junio de 2011 se modificaron jurisprudencialmente los re quisitos para la adopción de la custodia compartida.
2. Este Tribunal lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones.
3. La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.
4. El informe de la psicóloga del Juzgado aconsejaba en diciembre de 2010 el sistema de custodia compartida.
La psicóloga propuesta por el padre, informa en febrero de 2014 que el sistema de custodia compartida es el más idóneo, en este caso. Ambas profesionales oyeron a la menor e informan sobre la misma..."
En definitiva, no se advierte a juicio de la Sala ningún elemento que apunte a que la adopción del régimen de custodia compartida vaya a derivar en un perjuicio para la pequeña Tamara sino, más al contrario, ha de suponer un beneficio y concurren todos los elementos que la doctrina jurisprudencial valora positivamente para adoptar dicho régimen, reputándose igualmente adecuado que lo sea por semanas alternas de lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente en que sea recogida por el otro progenitor, periodos que permiten una fluida y constante relación de la niña con ambos padres, régimen al que añadimos - en el acto de juicio se dijo por el Sr. Plácido pero en la petición de la demanda o del recurso no consta, probablemente por omisión involuntaria - una visita semanal de la niña con el otro progenitor, que se llevará a efecto los jueves desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas en que será retornada al domicilio del progenitor que en dicha semana ostente la guarda.
QUINTO.- Consecuencia necesaria de la adopción de este nuevo régimen es la variación del régimen de vacaciones que hasta ahora regía entre las partes, que la Sala entiende debe concretarse en los términos propuestos por el apelante en su escrito de demanda y apelación, y que se concretarán en el fallo de esta resolución.
Finalmente, y atendida la igualdad de ingresos de los progenitores - ambos son profesores -, el nuevo régimen de custodia compartida ha de conllevar la extinción de la pensión alimenticia que venía satisfaciendo el Sr.
Plácido a favor de su hija, debiendo en lo sucesivo asumir cada progenitor los gastos ordinarios de la menor durante la semana o periodo vacacional que con él conviva, y los extraordinarios por mitad, reputando como tales los de inicio del curso escolar, médicos o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social así como los derivados de excursiones, viajes u otras actividades extraescolares.
SEXTO.- Tanto por la estimación del recurso como atendida la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Encarnación Colmenero López actuando en representación de D. Plácido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en autos de Modificación de Medidas 154/2.016, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS dicha resolución, acordando en su lugar ESTIMAR LA DEMANDA formulada por el apelante y, en su consecuencia, modificar las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de las partes dictada en fecha 29 de abril de 2.011 en los siguientes aspectos:
1/ Se establece la guarda y custodia compartida por semanas alternas de ambos progenitores respecto de su hija Tamara . El cambio de progenitor se producirá todos los lunes a la salida del colegio y, en defecto de horario escolar, a las 12.00 horas, salvo periodos de vacaciones.
2/ Los periodos de vacaciones correspondientes a Navidades, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad, ajustándose en todo caso a los que establezca cada uno la Junta de Comunidades en el Calendario Escolar.
. Semana Santa: Se repartirán en dos periodos idénticos correspondiendo al padre la elección en los años pares y a la madre los impares.
. Navidad: Las vacaciones de Navidad se repartirán igualmente en dos periodos idénticos, uno entre el día 22 de diciembre hasta el día 30 de diciembre y otro desde el día 31 de diciembre hasta mediodía del día 6 de enero, correspondiendo la elección de estos periodos los años pares al padre y los impares a la madre.
. Verano: La hija menor permanecerá en compañía de cada uno de sus progenitores durante un mes completo y alternando cada año julio y agosto.
Los días de junio y septiembre que establezca el calendario escolar se distribuirán igualmente por mitad y de forma alternativa con cada uno de los progenitores.
En caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicar la elección al otro progenitor durante la segunda quincena de mayo.
El día del padre la menor permanecerá en compañía del padre y el día de la madre con la madre.
Cumpleaños de la menor a falta de acuerdo cada progenitor tendrá a la menor o en su compañía un año, eligiendo el padre los impares y la madre los pares.
3/ Se suprime la pensión alimenticia que el Sr. Plácido venía satisfaciendo a favor de su hija. En su lugar, cada progenitor satisfará los gastos ordinarios de la hija común durante la semana o periodo vacacional que con él conviva, y los extraordinarios por mitad, reputando como tales los de inicio del curso escolar, médicos o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social así como los derivados de excursiones, viajes u otras actividades extraescolares.
No se hace imposición de costas procesales.
Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/85, de 1º de Julio.
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
