Recurso nº 822/2015 Resolución nº 834/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 18 de septiembre de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por Don D. U. T., en nombre y representación de la entidad CHINA-EUROPE INVESTMENT CONSULTING, SL (CHEIC CONSULTING), contra el Pliego de Prescripciones Técnicas que ha de regir la realización del contrato de “Suministro e instalación de aulas digitales para Castilla-La Mancha" Expediente 121/15 5V, convocado por la Entidad Pública Empresarial Red.es, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero.- El Ente Público Empresarial Red.es (en adelante Red.es) convocó, mediante anuncio publicado el día 6 de julio de 2015 en el Diario Oficial de la Unión Europea licitación para adjudicar, por procedimiento abierto, el contrato privado de suministros arriba referido, sujeto a regulación armonizada, con un valor estimado de 731.000 euros, cuya adjudicación se tramitará de acuerdo con los preceptos de la Ley de Contratos del Sector Público -cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante) fue aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre- y con las demás normas de desarrollo aplicables a los poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública.
Segundo. El día 15 de julio de 2015 se anuncia ante este Tribunal el recurso especial en materia de contratación por la empresa recurrente contra los Pliegos del contrato, y tiene entrada el día 16 del mismo mes el escrito del recurso. El recurrente impugna e los siguientes puntos del Pliego Prescripciones Técnicas (en adelante PPT):
desarrollados y utilizados por los centros educativos. Por lo tanto, y en todos los casos, el software de explotación de las Pizarras Digitales, debe ser compatible con:
- El software SMART Notebook en su última versión, así como con todo el contenido albergado y descargable de la plataforma Smart Exchange.
En caso de no ser compatible el software de gestión de la pizarra propuesto por el adjudicatario con el indicado anteriormente, el adjudicatario deberá migrar o en su caso desarrollar todos los contenidos indicados adecuándolos al software de gestión y herramientas de trabajo de la pizarra digital ofertada."
- El punto 1.1.2 de los pliegos que establece: "En caso de que las Pizarras Digitales ofertadas no sean compatibles con el software para el que ya están capacitados actualmente los docentes, SMART Notebook en su última versión, el licitador deberá impartir, a todos y cada uno de los profesores a los que va destinado el uso de las pizarras adquiridas a través de la presente licitación, un mínimo de 5 horas de capacitación in-situ en el uso de las nuevas herramientas y Plataforma on-line.
La capacitación en uso se acreditará mediante certificado firmado por el equipo directivo de cada centro, cuyo original se aportará como parte de la documentación que deba entregarse al órgano gestor del contrato previo a la aceptación del suministro e instalación de las Aulas Digitales de cada centro."
Tercero. Recibido por este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del órgano de contratación, la Secretaría del Tribunal ha dado traslado del recurso interpuesto al resto de licitadores, otorgando un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formularan alegaciones. Sin embargo no se ha evacuado el trámite conferido.
Cuarto. Por resolución de 28 de agosto de 2015 se concedió la medida provisional consistente en la suspensión del expediente de contratación al amparo de los artículos 43, 46 y 47.4 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.5 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
Segundo. En aplicación del artículo 42 del TRLCSP ha de entenderse que el recurrente ostenta legitimación activa para la interposición del recurso.
Tercero. Se recurre el PPT que ha de regir la realización de un contrato privado de suministro sujeto a regulación armonizada, por lo que nos encontramos ante un acto recurrible por esta vía, de conformidad con lo establecido en los artículos 9, 13, 16, 20, 40.1 y 40.2.a) del TRLCSP. Se han cumplido las prescripciones del plazo establecidas en el artículo 44 del TRLCSP.
Cuarto. Una vez examinadas las cuestiones formales. Se pasa a estudiar el fondo del recurso. Considera el recurrente que los puntos del PPT, que expresamente impugna, favorecen y privilegian a la marca Smart, cuya titularidad corresponde a una empresa competidora de aquella, en base a los siguientes argumentos:
El punto que se impugna del PPT establece cómo debe ser el software de las Pizarras digitales, lo que resulta contrario al principio de igualdad de acceso a la licitación en tanto que favorece injustificadamente, desde el punto de vista de la legalidad, las propuestas presentadas por determinadas marcas o plataformas.
Por un lado, en relación con el software de explotación, se dice que se establece un requisito que excluye al resto de licitadores. En los pliegos se indica que 'en todos los casos' el software debe ser compatible con el de SMART Notebook en su última versión, así como con todo el contenido albergado y descargable. Por lo tanto, la compatibilidad, según el recurrente, se exige como requisito para participar en la licitación.
Se dice también que los archivos son propiedad de Smart y el software de esta marca sólo permite esa importación a sus equipos y a los de las empresas con las que llegan a un previo acuerdo comercial. Lo dicho supone que ese requisito sitúa a Smart en una posición
Ello significa que Smart puede, de facto, excluir a competidores sino concierta con ellos tal posibilidad, o imponer unos costes elevados para otorgar la autorización, lo que distorsionaría ilegítimamente la competencia.
Por otro lado, en lo referido al software de gestión y a la capacitación del profesorado, se afirma que el PPT establece son requisitos adicionales a todos los licitadores que no sean Smart. Se impone al resto de participantes la obligación de desarrollar todos los contenidos adecuándolos al software de gestión y herramientas de Smart, y sin ofrecer una explicación motivada para ello.
En el mismo sentido se exige, en caso de que el software no sea compatible, impartir un mínimo de 5 horas de capacitación in-situ, en el uso de las nuevas herramientas y Plataformas on-line, lo que supone igualmente un incremento de los costes para ciertos licitadores. No es posible pedir que unos cumplan estas condiciones, y eximir a otros (Smart), sin aportar justificación alguna.
En definitiva, se concluye por la empresa que “estas cláusulas limitan la igualdad de acceso de los licitadores, sin justificar siquiera por qué esas cualidades del programa sirven mejor que otras al objetivo de informatización de las aulas a que se destina el programa, estableciendo deliberadamente una ventaja competitiva frente al resto de licitadores.
Supone un requisito ilegal y desproporcionado, puesto que en lugar de pedir un programa más abierto, compatible con los demás que operan en el mercado, se valora concretamente el tener o no tener la licencia de Smart Notebook. Con ello, se utiliza un equipo y una aplicación específica como el referente óptimo al que los demás deben ajustarse, dando por hecho que esos programas constituyen el ideal al que han de ajustarse todas las ofertas”.
Se alega, en conclusión, la vulneración del artículo 117, apartados 2 y 8 del TRLCSP, y de los artículos 18 y 42 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero. Se trae a colación en fundamento de lo alegado las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2005 y de 28 de enero de 2014.
Según el recurrente tal vulneración se produce cuando los Pliegos imponen como inexcusables una determinada plataforma o lenguaje informático. Pero también cuando se favorece la compatibilidad con los tales programas, por razones de pura conveniencia u oportunidad de la Administración, pues ello no acredita que los programas con los que se haya de compatibilizar sean técnicamente mejores, ni resulten más aptos para el objetivo perseguido con la licitación, como en el presente caso al valorar el programa Smart Notebook como referente para adjudicar el contrato.
Quinto. El órgano de contratación señala en su informe que el procedimiento de licitación se ha configurado teniendo en cuenta las necesidades de los centros educativos de Castilla la Mancha, buscando en todo momento satisfacer el interés público, permitiendo un mayor aprovechamiento por los usuarios de estos recursos objeto de contrato, con una alta calidad y el menor coste posible.
El órgano de contratación adjunta como Anexo I un informe sobre la dotación de Pizarras Digitales Interactivas instaladas en los centros educativos de Castilla la Mancha, en virtud del cual se acredita que en la mayoría de proyectos, en los que se ha dotado de pizarras digitales, el software educativo a complementar el uso de las pizarras ha sido Smart Note. Sobre este se han desarrollado las correspondientes acciones formativas en las que han participado la mayoría de profesores de los centros educativos rentabilizándose el proyecto de utilización de estas herramientas.
Se continúa diciendo que “en contra de lo afirmado por la recurrente en su escrito, el Pliego de Prescripciones Técnicas no limita en ningún caso que las nuevas pizarras puedan ser de cualquier fabricante o marca. Lo que se requiere es que la infraestructura existente pueda continuar utilizándose con dichos nuevos productos, y que los usuarios que la utilicen puedan ser formados para que el aprovechamiento de los mismos sea óptimo teniendo en cuenta que este despliegue que ha sido dotado a través de diversos procedimiento de licitación se mantenga y aproveche al máximo durante el mayor tiempo posible.
Como resulta lógico, el Pliego no puede admitir la compra de productos que no sean compatibles con los sistemas existentes ya que esto provocaría numerosos problemas en
Resulta conveniente poner de manifiesto que, tanto los criterios de solvencia establecidos en el Pliego de Condiciones Particulares, como las especificaciones técnicas recogidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas son las habituales para el tipo de equipamiento a adquirir no suponiendo limitación alguna a la concurrencia.”
En apoyo de la legalidad de los puntos del PPT que se han impugnado, cita el órgano de contratación la reciente Resolución 609/2015, así como las resoluciones 156/2013, 194/2013, 548/2014 y 756/2014.
Sexto. Pasando a estudiar el fondo de la cuestión se ha de señalar que el recurso debe ser desestimado pues este Tribunal ya se pronunció sobre la impugnación de los pliegos que han de regir la el suministro de pizarras digitales, cuando se hace mención en ellos de un software o producto que ya era objeto de uso con anterioridad por los centros docentes, valorándose la compatibilidad del software a adquirir con los materiales informáticos en uso. Recursos similares al actual han sido desestimados en las Resoluciones 609/2015, de 29 de junio de 2015, y 699/2015, de 24 de julio de 2015.
Tal y como decíamos en las resoluciones citadas “olvida el recurrente que según el artículo 1 del TRLCSP, el régimen jurídico que rige la materia no tiene como único fin el garantizar que la contratación en el Sector Público se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, sino también “asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.”
“En el presente caso, por lo que resulta del expediente, el órgano de contratación ha fijado previamente, de manera clara e identificable en el PPT, así como en el PCAP, la necesidad a atender en uso de la discrecionalidad que legalmente se le reconoce para definir cuál es el interés público a satisfacer con el contrato de suministro. Se ha establecido el objeto del
contrato con precisión y para garantizar que los bienes a suministrar van a ser
adecuadamente utilizados por sus destinatarios, profesorado y alumnos, conocedores de una tecnología determinada y que aquellos no van a quedar en desuso convirtiendo un
gasto público en un despilfarro de fondos públicos. Este razonamiento no es baladí, no cabe ignorarlo sin más y cobra especial trascendencia en tiempos como los actuales de duros recortes presupuestarios en el Sector Público.”
En nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, (fundamento octavo), citada por el órgano de contratación, decíamos a su vez “que debe partirse de la existencia de un amplio
margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los
requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009:
“La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que
mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que
disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad”.
En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse
contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se
ajusten a las necesidades del órgano de contratación. Cabe así citar la Resolución nº
9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid:
“Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede
cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la
Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a
limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma.”
También debe traerse a colación la Resolución 250/2015, de 23 de marzo, que citando la Resolución 756/2014, afirma que “pues bien, debe tenerse presente (...) lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la
manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él
(Resolución 756/2014, de 15 de octubre). […] La concurrencia en los contratos no pasa necesariamente porque todos los licitadores puedan ofertar a todos los lotes.” En el mismo sentido la Resolución 652/2014.
Séptimo. Por tanto, en base a la doctrina expuesta, y analizando las circunstancias que concurren en este caso concreto, único modo de afrontar el presente recurso, tal y como razonábamos en nuestra Resolución número 900/2014, de 4 de diciembre, debemos desestimar el recurso interpuesto contra los puntos consignados en el PPT pues no hay vulneración de los artículo 117.2 y 8 del TRLCSP ni de los otros preceptos citados por el recurrente.
Hay que decir que la jurisprudencia recogida en el recurso no resulta de aplicación, pues, recogiendo el criterio sentado en la Resolución 609/2015, la licitación no está limitada exclusivamente al suministro de un software determinado, ni se exige ni se impone una marca o un producto, tampoco se acordará la exclusión si se presenta una oferta que carezca de la licencia del software del que ya se dispone por la administración o no es compatible con éste. Es más, la compatibilidad ni siquiera es valorada dentro de los criterios de adjudicación, ni contemplada como una mejora.
El PPT únicamente se limita a exigir la compatibilidad con los medios informáticos ya adquiridos y en uso por la administración docente y sobre el que tiene una experiencia satisfactoria a nivel de usuario, independientemente de que sea o no el mejor software para pizarras digitales que existe en el mercado. Esta última cuestión no es objeto de controversia para el órgano de contratación en ningún sentido, ni positivo, ni negativo.
Es más, de manera previsora se establecen una serie de exigencias u obligaciones para el caso de que no se ofrezca dicha compatibilidad, pero sin que por ello se penalice en modo alguno a los licitadores, ni se vean perjudicadas sus ofertas. Estos deberán ajustar sus proposiciones a lo exigido por el Pliego con el fin de obtener una mayor rentabilidad durante la ejecución del contrato, pero sin que en ningún caso pueden pretender hacer tabla rasa con la situación preexistente, pues, de admitirse así, se produciría un grave perjuicio al interés público, contradiciéndose de este modo el mandato que de igual forma impone el artículo 1 del TRLCSP en cuanto a la estabilidad presupuestaria y la contención del gasto público.
En definitiva, no es posible concluir que el resultado de la licitación esté predeterminado de antemano, siendo perfectamente posible a la vista de los Pliegos que el adjudicatario final suministre un producto que no sea compatible con el software actualmente en uso. Por consiguiente se respetan los principios de igualdad y libre concurrencia de los licitadores. En cualquier caso, ya decíamos en la Resolución 548/2014 que, para apreciar la limitación de la libre concurrencia o vulneración del principio de igualdad de los licitadores, es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego implican que, necesariamente, el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, al ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, no habiéndose acreditado dicha circunstancia en el presente caso.
Por todo lo anterior,
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. D. U. T., en nombre y representación de la entidad CHINA-EUROPE INVESTMENT CONSULTING, SL (CHEIC CONSULTING), contra el Pliego de Prescripciones Técnicas que ha de regir la realización del contrato de “Suministro e instalación de aulas digitales para Castilla-La Mancha" Expediente 121/15 5V, convocado por la Entidad Pública Empresarial Red.es.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento acordada de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
