Recurso nº 823/2016 C.A. de la Región de Murcia 66/2016 Resolución nº 753 /2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 23 de septiembre de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por D. F. N. E., en representación, de la mercantil
SALZILLO SEGURIDAD, S.A., (en adelante, SALZILLO o la recurrente), contra la
adjudicación a SURESTE SEGURIDAD, S.L. (en lo sucesivo, SURESTE o la
adjudicataria), del contrato de "Servicio de seguridad y vigilancia del Hospital Universitario
«Rafael Méndez», de Lorca” (expediente CSE/9999/1100697915/16/PA), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Servicio Murciano de Salud convocó, mediante anuncio publicado en el en el
Boletín Oficial de la Región de Murcia el 26 de mayo de 2016, licitación para contratar, por procedimiento abierto, el servicio de seguridad y vigilancia del Hospital Universitario «Rafael Méndez», de Lorca. El valor estimado del contrato se cifra en 2.120.921,26 €. El
presupuesto base de licitación (sin IVA) es de 1.060.460,63 €. Fueron admitidas las
ofertas de ocho empresas, entre ellas la recurrente.
Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley de
Contratos del Sector Público, -cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante), se aprobó por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, así como con lo previsto en sus normas de desarrollo.
El contrato, dado su valor estimado, está sujeto a regulación armonizada de acuerdo con
la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la que se
España, resulta de aplicación en cuanto a la definición de los contratos sujetos a la misma, al haber expirado el plazo de trasposición el 18 de abril de este año.
Tercero. En el apartado 17 del Cuadro de características del Pliego de cláusulas
administrativas (PCAP), se definen los criterios para declarar ofertas con valores
anormales o desproporcionados, en los siguientes términos:
“Se considerará que una proposición no puede ser cumplida como consecuencia de oferta desproporcionada, de acuerdo con el siguiente procedimiento:
- Se calculará la baja de la proposición efectuada por cada licitador. - Se hallará la media aritmética de las bajas.
- Esta media se incrementará un 25% de su valor.
-Todas las ofertas que contengan bajas superiores al valor resultante serán consideradas desproporcionadas o anormales.”
En acto público de la mesa de contratación, el 22 de julio de 2016 se procedió a la lectura de la puntuación obtenida por las ofertas técnicas. Tres de las proposiciones quedaron excluidas al no superar el umbral mínimo de puntuación en la oferta técnica. A continuación se procedió a la apertura de los sobres y lectura de las ofertas económicas de las cinco proposiciones restantes.
La baja media de las cinco ofertas era del 4,31 % y la baja de referencia, definida de
acuerdo con lo establecido en el PCAP, era del 5,39 %. Dos de las ofertas se
encontraban en presunción de temeridad al superar esa referencia, por lo que se les dio
trámite de audiencia para que justificaran su bajo importe. Así lo hizo la empresa
SURESTE, cuya baja era del 7,15 % y había obtenido una calificación de 28,74 puntos en los criterios sujetos a juicio de valor. La oferta de la recurrente había obtenido una puntuación en esos criterios de 25,39 puntos y su oferta económica (baja del 4,30 %) no incurría en presunción de anormalidad.
En la justificación presentada por SURESTE, se detalla de manera exhaustiva el coste de personal estimado (un 93,4 % del precio ofertado), se recogen también de manera pormenorizada otros costes y se prevé un beneficio industrial 2,97 %.
Cuarto. El informe de 29 de julio de 2016, del Servicio de Régimen Interior (en adelante,
el informe técnico), tras analizar la justificación remitida, señala que el coste del
absentismo considerado en esa justificación “está por debajo de la media en el sector,
pues con el mismo ha de cubrir las sustituciones del personal por permisos, incapacidad, vacaciones,... por lo que habría de haberse fijado un mínimo de un 2%”. No obstante, el informe señala que, a pesar de esa indicación, el mayor coste del absentismo podría
compensarse con el beneficio industrial estimado, por lo que concluye que SURESTE “ha
justificado de forma detallada los costes que asumiría con el contrato, respetando los salarios establecidos en el convenio colectivo, y especificando otros costes incluidos en el contrato como renovación equipos, uniformes, mejoras ofertadas, ... , con lo que observamos que repercute la baja de su oferta económica en su beneficio empresarial”.
Propone por ello, admitir la proposición de SURESTE “pues una vez analizado el informe
presentado por la misma para justificar su baja en la oferta económica se concluye que queda garantizado el correcto cumplimiento del objeto del contrato”.
Sobre la justificación de la otra empresa incursa en presunción de temeridad (VASBE, S.L., que había presentado una baja del 5,52 %), el informe técnico propuso rechazar su oferta, entre otras razones, porque la empresa no hace referencia al coste de las mejoras
ofertadas, ni tiene en cuenta otros costes (renovación y mantenimiento de equipos;
absentismo;...)
El 3 de agosto de 2016, la mesa de contratación, de acuerdo con el informe técnico,
acordó la exclusión de VASBE, S.L. y propuso la adjudicación en favor de SURESTE, cuya puntuación global (79,74 puntos) era la más alta de las cuatro ofertas finalmente admitidas. La recurrente quedaba clasificada en segundo lugar con 70,30 puntos.
El 10 de agosto, el órgano de contratación, de conformidad con la propuesta de la mesa de contratación, acordó la adjudicación del contrato a SURESTE. La resolución se notificó a la recurrente el mismo día.
El 17 de agosto tuvo entrada en el registro del órgano de contratación, solicitud de
SALZILLO para que se le facilitara el “Informe de justificación de la Baja Temeraria por
parte del Órgano de Contratación, así como escrito de alegaciones de justificación de dicha temeridad, de las empresas Sureste Seguridad S.L. y Vasbe S.A....”. La
comparecencia tuvo lugar el 26 de agosto “obteniendo vista del referido expediente, del que se le permite tomar nota escrita”, según suscribe el compareciente.
Quinto. El 29 de agosto de 2016 ha tenido entrada en el registro electrónico de este
Tribunal escrito de SALZILLO de interposición de recurso especial en materia de
contratación contra el indicado acuerdo de adjudicación. Considera que “la oferta
económica presentada por la adjudicataria Sureste Seguridad, S.L. (984.611,28 €) es de imposible cumplimiento”, y detalla los costes omitidos en la justificación (“plus de centro” del personal a subrogar) o considerados de manera insuficiente (absentismo, formación, sistemas de video-vigilancia, inversiones obligatorias y comunicaciones).
Manifiesta también que “resulta incomprensible que por parte de la Administración se
entienda justificada la oferta de Sureste Seguridad, S.L con una oferta de 984.611,28 € (920.020,75 € costes directos + 64.590,53 € de resto de costes) y se entienda no justificada la otra oferta anormal de Vasbe, S.L. con una oferta de 1.001.954,46 € (933.890,75 € de costes directos + 68.063,70 €)”.
Alega por último falta de motivación en el acuerdo de adjudicación recurrido, que no
recoge la presunción de baja desproporcionada de la oferta adjudicataria, “ni los motivos
de justificación aducidos por la finalmente adjudicataria, ni los motivos esgrimidos por la Administración para entender justificada dicha baja, lo que produce una clara y evidente indefensión al resto de licitadores que al final no han podido tener conocimiento de los criterios valorativos de la Administración para proceder a su adjudicación”.
Solicita “anular y dejar sin efecto el acuerdo recurrido, no tener por justificada la baja de
la mercantil Sureste Seguridad, S.L., y, en consecuencia, adjudicar el contrato a Salzillo Seguridad, S.A., por ser la oferta con mayor puntuación”.
Sexto. El expediente administrativo se recibió en el Tribunal el 6 de septiembre. El
informe del órgano de contratación se recibió el 12 de septiembre; en el mismo se
transcribe un nuevo informe de los servicios técnicos en el que se analizan los costes estimados por la adjudicataria en cada capítulo discutido por la recurrente y, a la vista de ese análisis, reitera que considera justificada la oferta económica de SURESTE, por lo
que el informe del Servicio Murciano de Salud concluye que: “En definitiva, mientras que
por sus propias valoraciones y consideraciones intentando justificar que la oferta de la adjudicataria es inviable, cabe entender que la Administración no solo entendió admisible inicialmente la misma; sino que ahora y a raíz del recurso, no hace sino reforzar ese planteamiento desmontando uno por uno los argumentos del recurso”.
Añade que se ha de entender que la adjudicataria “ha justificado su oferta con una serie
de argumentos y motivaciones que, cabalmente, cabría entender como razonables, adecuados y proporcionados a la situación, aportando información y datos numéricos que fueron analizados por el personal técnico del Servicio Murciano de Salud concluyendo que esa oferta es viable y ejecutable sin que se aprecie posibilidad de menoscabo del servicio a prestar, más aún cuando esa desviación de la oferta de la adjudicataria respecto a la media se cifra en un 1,76%, es decir, que la baja real ha sido de 75.850€ con respecto a un precio de licitación inicial de 1.060.460 €...”. Señala el informe también que precisamente si se rechazó la oferta de VASBE es porque los argumentos aportados no resultaban convincentes.
En cuanto a la falta de motivación alegada, sostiene que la recurrente tuvo acceso a los
informes técnicos sobre las justificaciones presentadas “que recogen casi literalmente los
datos e información de esas empresas, es decir, que SALZILLO tuvo perfecto conocimiento de los datos e importes principales y más significativos, no a través de las fuentes directas de los informes originales de las empresas incursas en bajas temerarias, sino del propio informe del Servicio Murciano de Salud al cual sí tuvo acceso sin restricciones y prueba de ello es que SALZILLO ha logrado articular un escrito de recurso relevante y bien documentado, con profusión de datos y detalles que revelan un conocimiento profundo de la oferta de SURESTE SEGURIDAD”.
Séptimo. El 8 de septiembre de 2016, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso
a los restantes licitadores para que pudieran formular alegaciones. Así lo ha hecho
SURESTE, que solicita la desestimación del recurso. Considera que “las manifestaciones
vertidas por la recurrente carecen de fundamentación alguna siendo el presente recurso absolutamente temerario y de mala fe”. Se refiere en particular al “plus de centro”, que ha
sido considerado en su justificación y “posteriormente ha sido ratificado por el Informe
Tribunal, ya que sólo realiza conjeturas sin argumentación alguna”. Acompaña desglose pormenorizado de los costes de personal y justifica también detalladamente el resto de los costes considerados.
Octavo. El 15 de septiembre, el Tribunal acordó mantener la suspensión del expediente
de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Se recurre la adjudicación en la licitación de un contrato de servicios sujeto a
regulación armonizada, acto susceptible de recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del TRLCSP. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.3 de dicha norma y en el Convenio
suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, publicado en el BOE del día 21 de noviembre de 2012.
Segundo. La legitimación activa de la recurrente viene otorgada por aplicación del
artículo 42 del TRLCSP, por cuanto concurrió a la licitación cuya adjudicación impugna y quedó clasificada en segundo lugar.
Tercero. Se han cumplido las prescripciones formales y de plazo establecidas en el
artículo 44 del TRLCSP respecto a la presentación del recurso.
Cuarto. De acuerdo con lo establecido en el apartado 17 del Cuadro de características
del PCAP, la oferta de SURESTE estaba incursa en presunción de temeridad, por lo que
a su proposición le son de aplicación las previsiones contenidas en el artículo 152 del TRLCSP, sobre la necesidad de justificar que la ejecución del contrato resulta viable con la oferta presentada. En dicha disposición se establece que:
“3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma,... En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente...
4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas…”.
En este caso, la oferta de la adjudicataria resultaba desproporcionada de acuerdo con los parámetros del PCAP, y se le pidió justificación de la misma, que se presentó en el plazo habilitado. La mesa de contratación solicitó el oportuno informe del Servicio de Régimen
Interior en el que, tras analizar la justificación presentada, concluía recomendando la
aceptación de la oferta por entender que los costes consignados en la justificación de la oferta económica, le permitían desarrollar correctamente los servicios contratados.
Por tanto, hemos de concluir que, en cuanto al procedimiento seguido respecto a las
ofertas presuntamente desproporcionadas, se ha dado “audiencia al licitador... para que
justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma,...” y se ha
solicitado “el asesoramiento técnico del servicio correspondiente”, tal como dispone el
artículo 152.3 del TRLCSP.
Quinto. En cuanto a la motivación del acuerdo de adjudicación, el criterio reiterado en
numerosas resoluciones de este Tribunal es que la adjudicación ha de estar motivada de forma adecuada, pues de lo contrario se le estaría privando al licitador de los elementos necesarios para configurar un recurso eficaz y útil. De acuerdo con el artículo 151.4 del TRLCSP:
“4. La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.
La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.
a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.
b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.
c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas”.
En el acuerdo de adjudicación notificado se expresan estos extremos, si bien no se
explicitan las ventajas determinantes de la proposición del adjudicatario (salvo el precio y la puntuación de los criterios no valorables mediante fórmula) ni los motivos por los que su oferta, incursa en presunción de temeridad, se consideró justificada. No obstante, la recurrente ha tenido acceso al informe de valoración de las ofertas técnicas y al informe técnico que fundamentaba la aceptación de la oferta de SURESTE. Ha dispuesto por
tanto, de la información necesaria para interponer recurso suficientemente fundado contra
la decisión de adjudicación, por lo que se ha de desestimar su alegación sobre la falta de motivación de la adjudicación
Sexto. Sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas económicas incursas en
presunción de temeridad, la doctrina del Tribunal (resumida en la Resolución 142/2013,
de 10 de abril) considera que la decisión sobre la aceptación o no de “la justificación de la
viabilidad de las ofertas incursas en valores anormales o desproporcionados corresponde al órgano de contratación, atendiendo a los elementos de la proposición y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora, y valorando las alegaciones del contratista y los informes técnicos emitidos, ninguno de los cuales tienen carácter vinculante”.
El informe justificativo de SURESTE detalla y justifica los costes considerados y prevé un beneficio industrial (4,6%) significativo.
El informe del servicio técnico y de la mesa de contratación que lo hace suyo manifiesta
significativos (costes laborales), que se han valorado todos los costes y que, en conjunto, la oferta económica es viable.
Como hemos señalado reiteradamente en numerosas resoluciones, la finalidad de la
legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta, sin que necesariamente
deban referirse a todas las condiciones de la misma, ni a todas las características
indicadas en el artículo 152.3 del TRLCSP transcrito (ahorro en el procedimiento de ejecución, soluciones técnica adoptadas o condiciones excepcionalmente favorables para
ejecutar la prestación).
En este caso, la desproporción es muy baja (la oferta adjudicataria es apenas un 3% más baja que la oferta de la recurrente y que la media de las ofertas) y las justificaciones y los argumentos aducidos por SURESTE se apreciaron como suficientes para que la mesa de
contratación considerase la oferta viable. Los defectos u omisiones que la recurrente
aprecia en esa justificación o son erróneos (“plus de centro”) o carecen de
fundamentación alguna (sistemas de video-vigilancia; inversiones obligatorias), o fueron adecuadamente contemplados en la justificación (formación; mejoras). En cuanto al coste del absentismo, el informe técnico ya consideró que el beneficio esperado permite absorber la posible desviación alegada por la recurrente.
Por lo demás, la diferencia entre los precios ofertados por la adjudicataria y la recurrente es de poco más de 30.000 €, una parte de los cuales debe obedecer a que la segunda
(SALZILLO) ofreció unas mejoras más costosas, que obtuvieron también una mayor
puntuación (2,39 puntos, frente a 0,39 para la adjudicataria). En estas condiciones,
carece de fundamento alguno alegar, como se hace en el recurso, que la adjudicataria ha incurrido en errores u omisiones que totalizarían más de 50.000 €, y que ya solo en los
gastos de personal equivalen a esa diferencia de 30.000 € entre ambas ofertas. Tal
pretendiera certificar que la oferta más baja posible sólo puede ser la de SALZILLO, lo que, esto sí, carece de justificación alguna.
En fin, como hemos reiterado en diversas resoluciones (entre otras en la nº 436/2016, de 3 de junio) en caso de exclusión de una oferta incursa en presunción de temeridad es
exigible que se fundamenten los motivos que justifiquen tal exclusión mediante una
resolución “reforzada”. Por el contrario, en caso de conformidad, no se requiere que se
expliciten de manera exhaustiva los motivos de aceptación.
Como también señala la nueva Directiva sobre contratación pública (Directiva
2014/24/UE, de 26 de febrero), en su artículo 69.3, “El poder adjudicador evaluará la
información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos...”. En este caso, la mesa de contratación ha considerado,
de acuerdo con el i nforme técnico, que los documentos aportados por el licitador explican
satisfactoriamente el bajo nivel de los costes propuestos.
A la vista de todas estas manifestaciones el Tribunal entiende que se ha seguido el
procedimiento establecido para verificar la viabilidad de la oferta adjudicataria y no se advierte arbitrariedad alguna en su aceptación, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. F. N. E., en representación, de la
mercantil SALZILLO SEGURIDAD, S.A., contra la adjudicación del contrato de "Servicio
de seguridad y vigilancia del Hospital Universitario «Rafael Méndez», de Lorca”.
Segundo. Dejar sin efecto la suspensión del procedimiento acordada de conformidad con
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
