Roj: STSJ CANT 157/ ECLI: ES:TSJCANT:2019:157

Roj: STSJ CANT 157/2019 - ECLI: ES:TSJCANT:2019:157

Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede:Santander

Sección:1

Fecha:12/03/2019

Nº de Recurso:13/2017

Nº de Resolución:72/2019

Procedimiento:Procedimiento ordinario

Ponente:MARIA DE LA PAZ HIDALGO BERMEJO

Tipo de Resolución:Sentencia

S E N T E N C I A nº 000072/2019

Ilma. Sra. Presidente en Funciones Doña Clara Penin Alegre

Ilmos. Srs. Magistrados

Don José Ignacio López Cárcamo

Doña Paz Hidalgo Bermejo

____________________________________

En la ciudad de Santander, a doce de marzo de dos mil diecinueve. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el procedimiento Ordinario número 13/17, interpuesto por Don Blas , representado por la Procuradora Doña Silvia Espiga Pérez y defendido por el Letrado Don J.M. Garcia-Gallardo Gil-Fournier, siendo parte recurrida el Gobierno de Cantabria, representado por Letrada de sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Don Blas , interpuso, ante este Tribunal Superior, en fecha 19 de enero de 2017, recurso contencioso frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños causados que suponen la perdida total de la finca nº NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Valderredible (Cantabria) de su propiedad, por rotura de la presa de Villamoñico, solicitando como indemnización por daños y perjuicios la cantidad de 64.482€, dando lugar a la tramitación del Procedimiento Ordinario seguido como 13/17 ante este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO.- Previa reclamación y recepción del expediente, el demandante formalizó demanda en la que solicitó, la estimación del recurso, que se anule, revoque y deje sin efecto por su disconformidad a Derecho la desestimación por silencio negativo, que se declare y reconozca el derecho del demandante a ser indemnizado por la Administración con el pago de 64.482€, incrementado con el interés legal desde el acuerdo de incoación del expediente de responsabilidad patrimonial, condenando a la Administración a su pago y al pago de las costas.

TERCERO.- Por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria se contestó la demanda, oponiéndose a ella y solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso con expresa condena en costas del demandante.

CUARTO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba, con el resultado que obra en autos, y habiendo presentado las partes conclusiones escritas, por Providencia de la Sala de fecha 20 de diciembre de 2018, se señala el día 30 de enero de 2019 para la deliberación votación y fallo del presente recurso, en que tuvo lugar.

Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Doña Paz Hidalgo Bermejo, que expresa el parecer unánime de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, en fecha 14 de mayo de 2015, en la que Don Blas , como propietario de la finca nº NUM000 del polígono NUM001 de 37.290 m2, del término municipal de Valderredible, reclamó la cantidad de 64.482€ por los daños sufridos en finca de su propiedad.

Fundamenta la demandante su reclamación alegando:

1º.- que la rotura de la presa para regadío de Villamoñico del gobierno de Cantabria, ha ocasionado movimientos y grietas en el terreno y surgencias de agua en la finca del demandante.

2º.-que la rotura de la presa es un hecho esperado por el incumplimiento de la normativa vigente en su ejecución, incumplimientos que concreta en:

que por la altura (entre la cota de coronación y el punto mas bajo de la superficie general de cimientos) la presa se debe calificar como gran presa, incumpliendo las exigencias para esa calificación previstas en la normativa que cita, siendo que carece de clasificación.

que la presa esta mal construida y falla por inestabilidad, sufre deslizamientos de taludes, por excesiva verticalidad de los taludes ocasionada por la modificación del ángulo de inclinación de taludes.

que la presa tiene una anchura de coronación inferior a la fijada en la Instrucción de Grandes Presas de 1967. que se han realizado obras, de forma innecesaria, enterrando dos tuberías de PVC en la base de la presa. que la presa carece de desagüe de fondo y la hicieron coincidir con la conducción de riego.

que en la fase de puesta de carga y llenado de la balsa se han provocado deslizamientos en el cuerpo de la presa y grietas que provocó que en enero de 1997 se intentara el vaciado rápido, pese a ello progresaron. que incumple la normativa de seguridad por la que debió delimitarse las zonas inundables con la onda de rotura.

Y que todo lo anterior se ha consignado por la Guardia Civil en una denuncia que en su momento formuló.

SEGUNDO.- La Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en su escrito de contestación a la demanda, se opone a la misma, solicita la desestimación de la pretensión y, respecto la titularidad de la balsa de riego, niega que sea del Gobierno de Cantabria alegando que se construyó por el Ministerio de Agricultura y que no consta en el inventario General de Bienes y Derechos de la Comunidad Autónoma del Gobierno de Cantabria.

En segundo lugar, y respecto de la existencia de responsabilidad patrimonial, opone la ausencia de los requisitos necesarios para que concurra: que la demanda no detalla cual es la relación de causalidad; que no indica cuando se ha producido la rotura de la presa; que no detalla los daños producidos en la finca; que no prueba los daños producidos en la finca; que no indica los medios por los que llega a la cantidad que por daños reclama, ni que sea el reclamado el valor total de la finca.

TERCERO.- Fijados así los términos del debate y siendo el objeto del presente recurso la reclamación de responsabilidad patrimonial que toma como presupuesto la existencia de daños sufridos en la finca nº NUM000 de la parcela NUM001 propiedad del demandante; que los daños los atribuye el demandante a la rotura de la presa; que la rotura es causa de los incumplimientos de la normativa en su ejecución, ocasionando primero inestabilidad y después, la rotura, reclamación que se formula frente al Gobierno de Cantabria. La primera cuestión que se debe abordar es la responsabilidad del Gobierno de Cantabria, al negar la titularidad y que de estimarse haría inútil el pronunciamiento relativo a la concurrencia de los restantes elementos de la responsabilidad patrimonial.

Frente a la posición que adopta la representación y defensa del Gobierno de Cantabria en el proceso jurisdiccional, puesto que el acto recurrido es la desestimación presunta por silencio, la Sala considera que no puede ser estimada. Conclusión que se alcanza a la vista de las siguientes consideraciones:

Obra en el expediente administrativo informe del servicio de patrimonio del Gobierno de Cantabria en el que consta que en su archivo no consta documentación alguna sobre balsas de riego, que no consta inventariada ninguna balsa. Sin embargo, también según consta en el expediente, fue la Diputación Regional de Cantabria

la que construyó las balsas sin autorización alguna de la Confederación Hidrográfica del Ebro en 1990, que fue la Diputación Regional de Cantabria la que recibió en 1991 el requerimiento para que en relación con las obras realizadas, la demolición quedaba condicionada a que solicitase concesión administrativa, "advirtiéndole que será responsable de los posibles perjuicios que pudieran ocasionar" ; que fue la Diputación Regional de Cantabria la que solicitó permiso de obras para la ejecución de un proyecto que incluía la captación de aguas

de dos arroyos y su acumulación en dos balsas para la transformación en regadío de 215 ha en las localidades de Villamoñico y Revelillas (Cantabria); que fue la Diputación Regional de Cantabria la que solicitó la concesión del aprovechamiento de aguas a la Confederación Hidrográfica del Ebro, y que por esta se dictó resolución, de fecha 14 de abril de 2003, legalizando las obras consistentes en dos balsas (Villamoñico y Revelillas), e imponiendo al Gobierno de Cantabria, como concesionario por 75 años, la obligación de inspección y vigilancia. Finalmente según establece el Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 11 de enero de 2008, es a la Comunidad de Cantabria a la que corresponde la competencia sobre seguridad de las balsas fuera del dominio público hidráulico, siendo la de Villamoñico una de ellas, según resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro, de 17-11-15, obrante en el expediente. Finalmente que ha sido el Gobierno de Cantabria el que decide clausurar la presa (declaración testifical del Jefe de Servicio de Estructuras Agrarias). En consecuencia en caso de concurrir los requisitos de la responsabilidad patrimonial, el Gobierno de Cantabria será responsable.

CUARTO.- A la vista de lo anterior procede analizar si concurren, como sostiene el demandante, los requisitos de la responsabilidad patrimonial, por lo que resulta necesario hacer unas previas consideraciones sobre la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en nuestro ordenamiento jurídico.

Esta tiene su base, no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 32 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , ley 40/2015, de 1 de octubre, que determina el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ha precisado reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal, c) Ausencia de fuerza mayor, d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que, en relación con dicha responsabilidad patrimonial, es doctrina jurisprudencial consolidada, la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal, entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia se niega en el presente caso por la Administración demandada al alegar la concurrencia de causa de fuerza mayor.

QUINTO.- A la vista de lo antes expuesto se debe analizar la reclamación de responsabilidad formulada por Don Blas cuya desestimación por silencio, es objeto del presente procedimiento. La reclamación se sustenta en la existencia de unos daños en la finca propiedad del reclamante que atribuye o dice causados por la presa que colinda con la citada finca.

Es un hecho incontrovertido la existencia de deterioro en la balsa, y así se ha puesto de manifiesto en el expediente administrativo. En el expediente se recoge que en los primeros años, siguientes a la construcción, la balsa experimentó perdida de agua; que en 1999 se procedió a impermeabilizar la balsa y a rebajar la coronación; que por la Guardia Civil se recogió en un informe realizado que en 1998 la balsa estaba deformada por corrimientos de tierras de una de sus paredes; que por el Gobierno de Cantabria se informó a la Confederación Hidrográfica del Ebro, que se había producido un hundimiento, en el extremo sureste del dique de la balsa de Villamoñico, en 2013; que este deterioro justificó que la presa quedara fuera de servicio en 2015 y que el Gobierno estudiara las posibilidades de reparación o de clausura definitiva.

Además que por el Servicio de Estructuras Agrarias se emitió informe, de fecha 2 de junio de 2015, sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial, en el que se relata que el Guarda de la Confederación Hidrográfica

del Ebro comunicó al Gobierno de Cantabria, como responsable de conservación de la presa, la existencia de desperfectos en la presa, consistente en arrastre y desprendimiento de la parte superior y exterior del talud del cierre de la balsa; que en la parte sur-sureste apareció un nuevo hundimiento en la coronación de la balsa, de mayor dimensión, en su profundidad, que el apreciado en 2013. Los daños en la presa se acreditan también en la prueba pericial emitida por el Ingeniero de Caminos Sr. Ezequias de fecha 31 de marzo de 2017 en el que concluye que la presa está rota, con un desplazamiento en prácticamente todo su lado este;

Acreditada la existencia de daños en la presa, tampoco puede ser objeto de debate la existencia de daños en la finca colindante de la presa, que es propiedad del reclamante.

El análisis de la documentación relativa a la situación en la finca del demandante, colindante a la presa, pone de manifiesto la existencia en la finca de roturas de tierras, de desplazamiento de tierras, de infiltraciones, de surgencias de agua y de la presencia de grietas. Se opone por el Gobierno de Cantabria que la parte demandante no los ha acreditado, lo que choca frontalmente con las pruebas practicadas en las actuaciones y en concreto con el informe pericial emitido por el Sr. Ezequias , existencia de daños que también refrenda la declaración testifical del Jefe de Servicio de Estructuras Agrarias.

La cuestión se centra en resolver si los daños de la finca del demandante han sido causados por la situación de la presa colindante.

Es cierto que el servicio de estructuras agrarias, en informe de fecha 2 de junio de 2015, afirma que los daños de la finca no pueden ni deben achacarse única e inequívocamente a la balsa ni a su uso; que el deslizamiento del lado norte de la presa, el del lado este, en la corona, las surgencias del agua, rotura y el agrietamiento de tierra, "podrían ser debidos a los mismos o similares factores subterráneos naturales que se han supuesto por nuestra parte como los causantes del deterioro de la propia balsa" (afloramientos incontrolados de aguas

subterráneas),que hayan "descalzado" el asentamiento del vaso de la balsa, y subsumiendo parte de los materiales de construcción; se llega a la conclusión considerando que aunque la presa ha estado vacía de

agua, pese a ello desde 2013 a 2015 ha sufrido un nuevo hundimiento, incluso superior al existente en 1,20 metros, decidiendo en 2015, además, clausurar las entradas de agua de la balsa. Que la rotura de la presa y el deslizamiento afecta a la finca colindante (informe pericial de Sr Ezequias ).

También es cierto que respecto de la causa del deterioro, el Gobierno de Cantabria informó a la Confederación Hidrográfica del Ebro, en fecha 2 de febrero de 2016, la procedencia de realizar unas catas en el terreno para conocer el alcance de la situación, que sin embargo no llevó a cabo, decidiendo la clausura de la presa y que los regantes utilizaran otra presa. La necesidad de realizar catas para fijar con certeza la causa de los daños es asimismo declarada en el testimonio dado por el Jefe de Servicio de Estructuras Agrarias, siendo una posibilidad que se deba a la existencia de aguas subterráneas. Frente a esta mera posibilidad la prueba pericial practicada por la parte actora ha acreditado que el deslizamiento origina el desplazamiento de tierra que sufre la finca del demandante ocasionando fisuras que se han seguido incrementando en el tamaño "cabía la pierna hasta la rodilla".

Lo que si ha quedado acreditado es que la presa debía tener la calificación de gran presa (informe pericial del técnico de obra pública, Sr. Gabino en el que consta mide más de 15 metros en concertó 17,7m.), pese a que el Gobierno de Cantabria informó que la balsa se debía clasificar como pequeña presa, y posteriormente reconoce que está pendiente de las formalidades de clasificar y registrar como impone el Reglamento de Dominio Público Hidráulico. Asímismo y del informe pericial del técnico de obra publica, Sr. Gabino , se acredita que no se construyó siguiendo normas de seguridad relativas a una gran presa, y que no es adecuado el grado de talud a la altura de la presa; que como gran presa incumple la Orden de 31 de marzo de 1967, que aprueba la Instrucción para proyecto, construcción y explotación de grandes presas ; y se añade que en su interior se encuentran enterrados dos tuberías, concluyendo la existencia de diseño erróneo y coeficientes de seguridad inadmisibles (informe pericial del ingeniero de caminos Sr. Ezequias ).

En consecuencia la parte reclamante ha acreditado que los daños de la finca de su propiedad derivan del deterioro existente en la presa colindante y sin que pueda tampoco oponerse la existencia de fuerza mayor. Como se argumenta en la STS de 13-12-2001, rec. 9004/1997 , "Para que concurra el supuesto de fuerza mayor deben concurrir dos requisitos, a saber: la determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio" . En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1.986 , y en análogo sentido la STS de 19 de abril de 1.997 establecen que, "Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado ".

En nuestro caso, el deterioro, encharcamiento, hundimiento y desplazamiento de la presa no era desconocida por la Administración, tal y como se ha venido reseñando, por lo que debió ser corregida, y al no hacerlo así la Administración asume el riesgo y por tanto debe soportar la responsabilidad que del mismo se deriva.

SEXTO.- Respecto de la cuantificación de los daños sufridos la parte demandante los fija en 64.482€, cuantía reclamada por la pérdida total de la finca y cuyo cálculo se fija por el resultado de multiplicar el valor medio de hectárea por la superficie de la finca (3,7290 ha x 17.292€/ha), considerando que el precio por hectárea viene dado por los valores medios generales publicados por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente en 2014, cálculo que rechaza el Gobierno de Cantabria que niega que se haya acreditado la pérdida total de la finca y el valor de esta perdida.

Lo cierto es que sobre el valor de la finca, la reclamante no sólo lo alega sino que justifica las razones de la petición de esa cantidad con los módulos antes citados, si bien, aporta un informe pericial en el que se fija una valor muy superior que no se reclama; sin embargo lo que no se acredita con la prueba practicada por la parte actora, a la que incumbe su acreditación, es la pérdida total de la finca, es decir la imposibilidad del uso de la finca, la imposibilidad de su aprovechamiento.

Se hace constar en el informe pericial emitido por el Sr. Imanol que la finca no este explotada, lo que no puede significar que no pueda explotarse, ni que los daños sufridos no puedan ser reparados. Tan es así que expresamente se indica por el Sr. Imanol que el informe se emite únicamente respecto del valor potencial, sin "entrar a valorar la adecuación, o no, de la anterior consideración ", es decir, "su mantenimiento antieconómico por causa de la imposibilidad de su aprovechamiento". En consecuencia, la pérdida total de la finca, su imposible aprovechamiento no es más que una afirmación de la parte reclamante, negada por la demandada y ayuna de prueba alguna lo que impide que pueda ser por ello estimada en esos términos. Lo anterior no es obstáculo a que la Sala, a la vista de los daños de la finca, descritos en esta sentencia, que se describen en todos los documentos antes referidos y que son obvios a las vista de las fotografías incorporadas a las actuaciones, que proceda el reconocimiento de una indemnización en cantidad inferior a la reclamada y que la Sala fija prudencialmente en 6.482€ a fin de poder reparar los daños de la finca, cantidad que se calcula en proporción a la reclamada, ante la ausencia de actividad probatoria referente a que el coste de la reparación de grietas y fisuras tenga un superior coste al fijado, cantidad que según reiterada jurisprudencia y conforme a lo solicitado, debe verse incrementada con los intereses legales de la misma, a computar desde la fecha de su reclamación ante la Administración demandada, 14-5-15, hasta su completo pago, con el fin de conseguir la reparación integral de los perjuicios sufridos .

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 139-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tras la reforma operada por la ley 37/2011, no procede la condena en costas dada la estimación parcial del presente recurso.

FALLAMOS

Que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Blas representada por la Procuradora Doña Silvia Espiga Pérez, se anula la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta en fecha 14 de mayo de 2015, se declara el derecho del actor a ser indemnizado por la Administración autonómica y se condena al Gobierno de Cantabria a abonar al demandante, por los daños sufridos en la finca, la cantidad de 6.482 €, más los intereses legales desde el 14-5-15, fecha de la reclamación, sin que proceda condena en costas a la demandada.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.