Tal como demuestra el testimonio del acta de entrega de un menor de edad, en 13 de abril de 1964 los esposos Irineo Tapia Caía y Natividad Durán de Tapia, por ser de edad
avanzada y no tener hijos de ninguna clase, previo requerimiento del Fiscal de Partido en lo Penal y la intervención del Director del Nosocomio "Bracamonte de la ciudad de Potosí, en forma definitiva recogen al menor Omar Zambrana de cinco años de edad, quien, cuando apenas tenía nueve meses había sido abandonado en dicho Hospital, continuando en esa situación durante cuatro años hasta cumplir los cinco, estuvo a cargo de la religiosa Sor Ana María Tuco.
Los esposos Tapia-Duran, desde la fecha indicada han atendido al menor solícitamente en sus múltiples necesidades, tales como la alimentación, vestimenta y educación, cumpliendo ese deber moral, como si fueran verdaderos padres. Además le rodearon de un extremado cariño, porque el menor llenaba un vacío del matrimonio frustrado de los esposos
nombrados. De esa manera fue inscrito en los regímenes de Seguridad Social, como
beneficiario, así como también en los establecimientos educacionales comenzando desde el Jardín de Niños, ciclo primario y secundario y finalmente en el Registro Civil, con el nombre de Omar Tapia Durán, o sea, con el apellido de los esposos que lo recogieron, según demuestra la documentación legal que aparece en el proceso.
Cuando el menor tenía 18 años de edad falleció Irineo Tapia Caía, y, en el Certificado de Defunción figuran la viuda como cónyuge supérstite, y el menor nombrado como hijo. La señora v. de Tapia que le tenía adoración al menor nombrado, frente a las maniobras nada honorables de sus hermanos y de su propia madre, escribió una carta al Notario de Fe Pública, en la que textualmente dice: "Sé que mi madre y mis hermanos, a mi fallecimiento pretenden quitarle a mi hijo (así lo llamaba al menor), los bienes que tengo consistentes en una casa, un vehículo motorizado y muchos bienes muebles. (Nótase que al menor le daba el trato de hijo). "Por esa razón –continua la carta- le ruego hacer un testamento en el que debe hacerse constar que todo lo que tengo es para Omar, porque mi madre y mis hermanos no tienen ningún derecho, ni les reconozco ninguna calidad, porque aquellos me han
iniciado una querella criminal amenazándome con llevarme a la Cárcel". Como se ve, la carta contiene un temor y una angustia de que algún mal pueden causarle a Omar Tapia Duran. Dicha carta ha sido negada por la madre.
Pasados algunos años y cuando aquel cumplió 22 años de edad, Natividad Durán v. de Tapia, resuelve adoptarlo, en la creencia de que ese acto no era más que ratificar la adopción práctica que habían hecho marido y mujer. Con ese fundamento y porque lo tuvieron en su poder desde sus cinco años de edad, acompañando la documentación correspondiente, en la vía voluntaria demanda ante el Juez de Instrucción de Familia, la adopción de Omar Tapia Duran. La autoridad judicial, previos los trámites de Ley, dicta sentencia rechazando la adopción demandada porque el adoptando tenía más años que lo establecido en el inciso 1º del Art. 217 del Código de Familia.
El proceso es elevado en revisión a la Sala Civil de la Corte Superior de Distrito Judicial de Potosí, tribunal que en 12 de junio de 1980, dicta el Auto de Vista revocando la sentencia y declarando probada la demanda de adopción en favor de Omar Tapia Duran, a quien le obligan llevar el apellido de la adoptante. Dicha resolución está plenamente ejecutoriada y
con autoridad de cosa juzgada. El adoptado no hace más que continuar con los privilegios que desde los cinco años de edad había gozado y sigue gozando. En esas circunstancias muere la adoptante, y pasados algunos años, o sea, el año 1983, Sebastiana v. de Duran, madre de la finada, interpone demanda ordinaria de nulidad de adopción, por no haberse cumplido en dicho acto, con los requisitos de fondo y forma previstos por los incisos 1º y 3º del Art. 217 del Código de Familia y finalmente pide que en sentencia se declare dicha nulidad de conformidad con lo previsto por el Art. 452 del ordenamiento legal citado. Previa substanciación del proceso y producidas las pruebas el Juez de Partido Familiar, de acuerdo con el dictamen afirmativo del Sr. Fiscal de Partido, dicta la sentencia declarando improbada la demanda y probadas las excepciones opuestas. Apelado la sentencia y
elevado ante la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, con dictamen, igualmente favorable del Sr. Fiscal del Distrito dicta el Auto de Vista confirmando la sentencia apelada, con costas en ambas instancias.
La referida resolución de segundo grado es motivo del recurso de casación ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Substanciado debidamente y con dictamen favorable del señor Fiscal Accidental de la República. Si Ud. fuera Ministro relator, cómo resolvería dicho recurso de casación en el que se cita como normas sustantivas
quebrantadas el inciso primero del Art. 217 del Código de Familia?.
RESPUESTA
La adopción es necesario conocerla desde sus antecedentes más antiguos. Así, en Roma habían dos formas de adopción paralelas que son: La "adrogatio" que consistía en que un hombre tomaba como hijo a un sui juris, sometiéndolo a su patria potestad. Para su validez se exigía el consentimiento del adoptado y la aprobación del pueblo en los comicios curiados, fuera de un decreto del Pontífice, para saber si había algún impedimento civil o religioso. La adopción propiamente dicha sólo procede a los alienijuris, caso en el que el consentimiento debía darlo el pater familias, quien desde ese momento perdía la patria potestad que pasaba al adoptante. Era un acto privado porque ya no se exigía la aprobación del pueblo. En ese entonces se admitía también la adrogatio y la adopción hechas en testamento.
En la legislación española, influenciada por el derecho romano, se admitió también la adopción en el Fuero Real, con el nombre de prohijamiento, pero no tuvo la vigencia que tiene al presente.
La adopción entendida en la forma que se explica líneas arriba, ha ido perdiendo vigencia en la legislación europea, hasta que las dos guerras mundiales que dejaron millones de huérfanos, dio nuevamente vigor para su prestigio hasta alcanzar la categoría institucional que hoy tiene, por supuesto que con muchas variantes en cuanto se refiere a su legislación. Muchos tratadistas cometen el error de confundir la adopción con un contrato, siendo así que es toda una institución al igual que el matrimonio. Por ello, es necesario poner de relieve las diferencias fundamentales entre el contrato e institución. En ésta última no hay especulación ni cálculo de beneficio como sucede con el contrato, porque el adoptante y
adoptado no se encuentran en una relación de igualdad, todo lo cual es característica de los contratos. En la adopción existe un consortium, vale decir que sus intereses son
coincidentes y no opuestos, porque existe entre ellos una comunión no una concurrencia; lejos de desenvolverse en el plano de la igualdad, sus relaciones están basadas en la
jerarquía y la disciplina; sus derechos y obligaciones no están fijadas por la voluntad de las partes, sino que emanan de la Ley.
Por lo expuesto, la adopción es una institución de derecho público, porque es un acto de autoridad judicial que atribuye la calidad de hijo del adoptante al que lo es originariamente de otras personas, tal como estatuye el Art. 215 del Código de Familia.
Ahora bien, citados los antecedentes históricos de la adopción y expuestas las diferencias que existen con el contrato, para dar una solución justa y equitativa al planteamiento, es necesario hacer una relación retrospectiva de 25 años aproximadamente, cuando los
esposos Irineo Tapia Cala y Natividad Durán de Tapia, por ser un matrimonio frustrado sin hijos, el 13 de abril de 1964, con la intervención del Fiscal de Partido en lo Penal y el Director del Nosocomio "Bracamonte" de la ciudad de Potosí, recogieron definitivamente al menor Omar Zambrana que en ese entonces tenía cinco años de edad, el que fue
abandonado a sus nueve meses en dicho hospital, encontrándose hasta esa fecha al cuidado de la religiosa Sor Ana María Tuco, sin que durante ese tiempo se haya presentado
reclamación ninguna por los presuntos padres, ni por otras personas.
A partir de la fecha indicada, los nombrados esposos atendieron solícitamente al menor Omar en sus múltiples necesidades, preocupándose constantemente de su alimentación, vestimenta y de su educación. En ese sentido lo inscribieron en el Kindergarden, ciclo primario y secundario, cumpliendo con todos los requisitos favorables al menor, como si fueran verdaderos padres.
El menor, por determinación de los esposos Tapia-Durán después de que fue recogido, ha llevado el apellido de estos, quienes a su vez lo inscribieron en los regímenes de Seguridad Social, como hijo beneficiario, así como también en los establecimientos educacionales, tal como demuestran las pruebas documentales que cursan en el proceso, en los cuales los esposos Tapia-Duran, aparecen como padres del menor. Asimismo, a la muerte de Irineo Tapia, en el Certificado de Defunción, aquel figura como hijo del fallecido, época en que el menor ya tenía 18 años de edad.
Tan grande era el amor de Natividad Durán v. de Tapia al menor nombrado que escribió una carta al Notario de Fe Pública de la ciudad de Potosí, rogándole que hiciera un testamento haciendo constar que sus bienes en su totalidad, a su muerte, debían pasar al nombrado menor. Esa carta escribió cuando supo que sus hermanos y su propia madre maquinaban de mala fe para apropiarse de sus bienes a su fallecimiento. Además hace constar que sus hermanos ni su madre tienen derecho a reclamar la sucesión hereditaria, porque estos pretendieron "meterla" a la Cárcel. No sabemos el motivo por el que no se llevó a cabo el otorgamiento del referido testamento, porque la madre en presencia de la referida carta, negó su autenticidad, pero importa un indicio vehemente que demuestra el deseo que Natividad Durán v. de Tapia, tenía para dejar todos sus bienes al menor nombrado, que en ésta controversia es el demandado.
Por su parte el demandado Omar Tapia Duran, se comportó como verdadero hijo, con amor y respeto a los esposos Tapia-Durán y cuando enfermó la segunda corrió con todos los gastos que demandaba la curación de aquella, tal como demuestran los Certificados médicos que cursan en el proceso.
Transcurridos muchos años y después del fallecimiento de Irineo Tapia Cala, la cónyuge supérstite, o sea, Natividad Durán v. de Tapia, y cuando el demandado ya tenía más de 20 años de edad, comenzó recién con los trámites de la adopción, presentando la demanda correspondiente ante el Juez de Instrucción de Familia, quien previos los trámites de Ley a tiempo de dictar la resolución, rechazó la adopción porque el adoptando tenía más de 18 años de edad, dando aplicación al inciso lo del Art. 217 del Código de Familia. Dicha resolución fue elevada en revisión a la sala civil de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, la que en 25 de junio de 1980, revocó la sentencia, declarando probada la demanda de adopción, ordenando al adoptado llevar el apellido de la adoptante y gozar de los privilegios que la Ley le otorga. De esa manera fue inscrito en el Registro Civil con el nombre de Omar Tapia Duran, según evidencia el Certificado expedido por el Oficial que intervino en dicha inscripción.
Hechas las aclaraciones históricas que preceden, podemos afirmar que la adopción es una institución creada en beneficio de los menores y con fines de protección a los mismos, y, es por ello que, de conformidad con lo previsto por el Art. 221 del Código de Familia, debe ser pronunciada por la autoridad judicial, ya que no depende exclusivamente de la voluntad del adoptante, sino del Juez, quien como representante del órgano jurisdiccional del Estado, es el único que en definitiva admite o rechaza la adopción, tal como ha sucedido en el caso de autos.
Es verdad que las personas sin hijos –como sucede en el caso de autos- frecuentemente vuelcan sus ansias de su paternidad frustrada en un hijo ajeno a quien lo crían, lo visten y educan como verdaderos padres. Claro está que esa conducta merece toda simpatía y consiguiente protección legal.
La adopción, "por una parte, brinda protección al menor; por otra da hijos a quien no lo tiene de su sangre. Atiende ambos aspectos, colma dos vacíos, salva dos obstáculos
sociales: el de una niñez desviada o en trance de desviarse, y el de una paternidad frustrada o imposible, como dice Benitez.
Por lo dicho, la adopción que contiene el Auto de Vista de 25 de Julio de 1980, no fue reclamada en su debida oportunidad y es por eso que la resolución judicial que admite la adopción es de carácter constitutivo de estado; crea derechos, posee una autoridad absoluta y es oponible a terceros, esto es, surte efectos erga omnes, tal como determina el Art. 1452 del Código Civil. De ahí que la adopción de referencia, no es más que una ratificación a la adopción práctica que hicieron los esposos nombrados porque estos cumplieron a cabalidad en la formación del menor, educándolo y haciéndolo útil a la sociedad, al extremo de que aquel, contrajo matrimonio estando en poder de dichos esposos.
ser estables porque el principio de salvaguardar la seguridad jurídica alcanza no sólo al derecho substancial o de fondo (adopción), sino también al derecho procesal, bajo la forma de cosa juzgada.
Por otra parte, la adopción es algo muy distinto a la simple beneficencia. Es un vínculo creado por el amor y la convivencia, a veces más fuerte que el que nace de la sangre, tal como ha sucedido con los esposos Irineo Tapia Caía y Natividad Durán de Tapia. Finalmente, si tenemos en cuenta la fecha en el que el demandado fue recogido y luego adoptado, han transcurrido muchísimos años y, anular ese acto importaría dejarlo a aquel sin status familiar, no solamente a él sino también a sus hijos y a su esposa, quienes al llevar ese apellido han trabado relaciones sociales, adquiriendo derechos y obligaciones. Dichos actos no pueden ser anulados por el sólo hecho de existir una demanda que no persigue otro fin que el interés personal de heredar a una persona que en vida, por mucho parentesco que hubiere, no se le guardaba ninguna simpatía mucho menos respeto. De ahí que, anular -repetimos- redundaría no sólo en perjuicio del demandado sino de la
colectividad, e importaría un acto de verdadera injusticia. Basarse en la letra muerta del Código es no saber juzgar, porque además, el Juez o Magistrado a tiempo de dictar
sentencia antes que tener en cuenta la legalidad de la causa debe velar por la justicia de su resolución.
Por las consideraciones que preceden, si yo fuera Ministro relator del proceso, de acuerdo con el dictamen del señor Fiscal General de la República, declararía infundado el recurso de casación, con costas.