Armando Jaldín y Rosa María Inchausti vivieron en unión concubinaria por varios años, luego contrajeron matrimonio civil en la ciudad de La Paz, donde convivieron, también muchos años hasta que tuvieron un hijo varón que llegó a su mayoría de edad.
Posteriormente el esposo descubre que su cónyuge había sido casada en la República de Chile con un señor Roberto Alcérreca, y como en aquel país no existe divorcio sino solamente nulidad de matrimonio aquella no pudo comprobar esa situación afirmada por
ella misma. Por ese motivo resuelven divorciarse, pero antes de ello se separan
voluntariamente firmando un documento, en el que hacen constar esa decisión y el deseo de divorciarse. La separación duró aproximadamente siete años.
La acción de divorcio interpuso el esposo Armando Jaldín en 20 de septiembre de 1973, por la causal de separación libre y consentida de más de dos años, comprendida en las
previsiones del Art. 131 del Código de Familia.
El indicado proceso demoró mucho en su tramitación por culpa manifiesta de los mismos contendientes, a tal punto que la sentencia fue dictada recién el 30 de noviembre de 1982. El nombrado demandante, por la tardanza antes indicada, subrepticiamente se trasladó a la ciudad de Cochabamba, donde interpuso la segunda demanda de divorcio, por la misma causal y contra su misma esposa, pero procediendo con malicia y dolosamente al jurar que no conocía el domicilio de la demandada, su esposa Rosa María Inchausti, motivo por el cual logra la citación de aquella, por edictos. Después de la primera publicación y pasados treinta días se designó Defensor de la ausente en cumplimiento de lo previsto por el Art. 124 del Código de Procedimiento Civil. Con la contestación del Defensor se traba la relación procesal, se abre el término de prueba y se producen ellas, sólo de parte del demandante, sin que el Defensor haya interpuesto ni producido prueba alguna. Dictado el decreto de "autos", el Juez de Partido 3º de Familia de la ciudad de Cochabamba, dicta sentencia declarando probada la demanda y consiguientemente disuelto el vínculo
matrimonial que unía a los nombrados esposos, decisión final que también se publica por edicto, notificando de esa manera a la demandada.
Como no se presentó apelación por parte del Defensor, el proceso fue elevado de oficio en revisión ante la Corte Superior del Distrito Judicial de COCHABAMBA, donde, previos los trámites de Ley, la sentencia fue aprobada, adquiriendo la autoridad de cosa juzgada. El demandante, cuando el proceso fue devuelto al Juzgado de origen, consiguió un
testimonio de la sentencia, y del Auto de Vista, con la Nota correspondiente de ejecutoria. Con dicho instrumento trasladándose a la ciudad de La Paz, donde por fin el primer proceso de divorcio, estaba en vías de conclusión, y antes de que se dicte la sentencia, acompañando el testimonio ya indicado y presentando como prueba preconstituida ante el Juez de Partido Familiar de la ciudad de La Paz, opone la excepción perentoria de "cosa juzgada", pidiendo el archivo del proceso. Previo el trámite de la indicada excepción, el Juez de Familia de la ciudad de La Paz dicta la respectiva sentencia declarando improbada la demanda e
improbadas las excepciones opuestas a tiempo de la contestación, por falta absoluta de prueba, y seguidamente declara probada la excepción perentoria de cosa juzgada.
Notificada legalmente la demandada, apela de la sentencia y concedida ella, el proceso es elevado ante la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz donde apersonándose Rosa María Inchausti, denuncia la existencia de "fraude procesal" y amparada en la previsión del Art. 81 del Procedimiento Civil abrogado, en segunda instancia opone la excepción
perentoria de "fraude procesal", y pide que la Corte a tiempo de dictar el Auto de Vista, se pronuncie sobre el particular.
Substanciada la apelación y previo dictamen del Sr. Fiscal de Distrito, la Sala Civil
Segunda de dicha Corte, dicta el Auto de Vista confirmando en parte la sentencia apelada y revocando también en parte lo concerniente a la excepción de cosa juzgada, con el
fundamento de que no es legal que el mismo demandante oponga excepción perentoria contra su propia acción, porque la excepción importa la defensa del demandado, o, en otros términos sólo al demandado le está permitido oponer excepciones, con el fin de destruir la acción del demandante.
La Corte Superior en su respectiva sala al dictar el Auto de Vista, en su parte dispositiva, en cuanto a la excepción perentoria de "fraude procesal", salva los derechos de la demandada a la vía legal correspondiente, por ser desconocida en el régimen del Procedimiento Civil abrogado.
La antedicha resolución de segundo grado, dio lugar al recurso de casación, cuya fundamentación es copiosa en cita de doctrinas, principios de derecho, latinajos y
abundante jurisprudencia. En el fondo pide en primer término la nulidad de obrados hasta que la Corte ad quem dicte otro Auto de Vista resolviendo la excepción perentoria de "fraude procesal", o en su defecto se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se declare probada la antedicha excepción y en consecuencia nula la sentencia dictada por el Juez 3o de Familia de la ciudad de Cochabamba.
Continuando con el trámite que la Ley señala, se decretó Vista y producido el dictamen del Sr. Fiscal General Accidental de la República, el proceso se encuentra en estado de
resolución.
Si Ud. fuera Ministro Relator de dicho expediente, cómo resolvería el merituado recurso de casación?.
Durante el trámite del proceso de referencia se han producido hechos colaterales que, en cierta manera darían lugar a que el Supremo Tribunal tome las medidas concernientes y, es por ello caben las siguientes preguntas:
1.- La esposa habrá cometido el delito de bigamia al casarse con el demandante, porque el matrimonio verificado en Chile no estaba anulado?.
2.- Igualmente, el demandado contrajo matrimonio con otra mujer hecho comprobado en el proceso, habrá cometido también el delito de bigamia y como éste es de acción pública, se podrá pasar oficio al Ministerio Público, para su enjuiciamiento?.
3.- Debe pasarse oficio al Ministerio Público para el enjuiciamiento de los culpables en el "fraude procesal"?.
4.- La Corte Suprema de Justicia puede dictar cuatro clases de resoluciones que son: anular el proceso, casar el Auto de Vista, declarar infundado y finalmente declarar improcedente. Por cual de las resoluciones se inclina Ud.?.
El planteamiento que precede no corresponde al Derecho Civil, substancial o de fondo, sino al Derecho Procesal, porque se trata de resolver la excepción perentoria de "fraude
procesal" opuesta en segunda instancia, pero teniendo en cuenta su importancia jurídico- procesal, hemos creído conveniente incluir en ésta serie de casuismos que tienen la virtud de clarificar conceptos sobre institutos procesales, los que algunas veces son ignorados y en otras mal comprendidos. Con la breve aclaración que precede, entrando al tema decimos que, para dar una solución acertada legal y justa al caso controvertido, con carácter previo es necesario hacer un breve examen sobre las teorías que desde diferentes ángulos del pensamiento jurídico- procesal, estudian las excepciones, para luego referimos a la
excepción perentoria de "fraude procesal". También haremos mención a la clasificación de las mismas hecha por la doctrina procesal y reglamentada por las legislaciones extranjeras y la nuestra.
Dejamos establecido que este breve estudio, solo comprende al Procedimiento Civil abrogado, porque el primer divorcio interpuesto en la ciudad de La Paz que más tarde ha dado lugar a la excepción antes indicada, ha sido comenzado en vigencia del indicado cuerpo legal. Así damos cumplimiento a lo determinado por el Art. 790 del Código de Procedimiento Civil.
Entrando al tema, previa consulta con la doctrina procesal, es necesario saber si la excepción es igual a la acción y por eso constituye un atributo del derecho, o por el contrario es una potestad autónoma de actuar en el proceso.
Dejemos establecido que la doctrina procesal no le ha dado importancia al estudio de las excepciones, como le ha dado a la acción. Sin embargo podemos afirmar que a cada una de las posiciones de ésta última, corresponde también a la excepción una actitud igual. Ahora bien si consideramos la acción como un medio legal de pedir lo que es nuestro o se nos debe (definición de Celso), la excepción también es el medio legal de destruir o aplazar la acción intentada por el actor. "Si la doctrina considera el derecho y la acción –dice el autor de Fundamentos del Derecho Procesal Civil- como una unidad jurídica, no es menos cierto que admite paralelo con la noción sustantiva de la excepción". De otro lado, "cuando la acción es considerada por la teoría como un derecho concreto, la excepción es también un "contra derecho". "Cuando la teoría acepta la acción como un derecho genérico de obrar y proyecta sus principios hacia la teoría de la excepción, a ésta la configura como potestad jurídica aún a aquellos que carecen de derecho legitimo a la tutela jurídica".
Sintetizando los principios doctrinales expuestos, podemos decir que si la acción es un puro derecho a la jurisdicción, tal como expresa Carnelutti –que compete aún a aquellos que carecen de un derecho material o substancial efectivo que justifique una sentencia que haga lugar a la demanda, también debemos admitir que disponen de la excepción aquellos que han sido demandados en el juicio y que a él son llamados para defenderse.
El procesalista uruguayo Couture afirma "que para oponerse a una demanda no se necesita tener razón", "El demandado también puede actuar con conciencia o sin razón y oponerse a una demanda fundada". "Pero su razón o falta de razón –continua el procesalista nombrado- no puede ser juzgada "durante la substanciación del proceso", para obtener o para no dar curso a su oposición, sino que se actúa tal como si el derecho a oponerse fuera perfecto,
hasta el momento de la sentencia.
En la práctica sucede que, comenzada la demanda y contestada ella, el demandante al accionar ejerce un derecho que nadie le puede discutir; en igual medida el demandado excepciona, vale decir que se defiende; al hacerlo también ejerce un derecho que igualmente nadie le discute, porque en ambos casos, los derechos controvertidos serán examinados y resueltos en sentencia, y entonces, recién se sabrá cual de ellos tiene la razón. Por lo dicho, no se puede rechazar de plano una demanda, tampoco la excepción, porque ambos institutos procesales son autónomos con igualdad de condiciones en el proceso, porque tanto la acción como la excepción serán motivos de la decisión final.
Finalmente, según Couture, la excepción en su sentido amplio, no es tanto el Derecho Substancial de las defensas, como el Derecho Procesal de defenderse y material o
substancial el derecho defendido. Por último, agregamos que, el derecho de defenderse es más que todo un derecho substancial, porque el actor mediante la acción y el demandado mediante la excepción, tienen derecho al proceso y es por eso que debemos entender al derecho de defensa genéricamente entendido, le corresponde un derecho de acción, también genéricamente entendido. Ni aquel ni éste preguntan si tienen razón en sus pretensiones jurídicas, porque eso se sabrá recién en sentencia y cuando adquiera autoridad de cosa juzgada.
Por las breves consideraciones que preceden, podemos afirmar que la excepción es el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión del demandante, porque de acuerdo al principio constitucional (Arts. 14 y 16) nadie puede ser condenado sin antes ser oído, no es sólo una norma programática que resulta de la sabiduría común, sino una regla necesaria del Derecho Procesal Civil.
Así someramente explicada la excepción, se impone igualmente referirse a las diferencias que existen entre las excepciones propiamente dichas con los presupuestos procesales, ya que éstos últimos son anteriores a toda clasificación. Existen tres clases de presupuestos procesales que son: presupuestos procesales de la acción, presupuestos procesales de la pretensión y presupuestos de validez del proceso. Los primeros son los presupuesto
procesales propiamente dichos, entre ellos tenemos la capacidad de las artes y la investidura del Juez. Ambos aspectos constituyen condiciones mínimas para la procedencia de la acción. Los incapaces, no son hábiles para interponer una acción, por ello no pueden comparecer en juicio. Lo que ellos hagan no será acción ni proceso. Los no Jueces no tienen jurisdicción; quienes acudan ante ellos no lograrán nunca hacer nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional. Este primer grupo de presupuestos procesales, tienen a virtud de obstaculizar el progreso de acción e impiden el nacimiento de un proceso. En el segundo grupo o presupuestos procesales de la pretensión, importa la autoatribución de un derecho y la petición de que sea tutelado. Dichos presupuestos no consisten tanto en la efectividad de ese derecho como en la posibilidad de ejercerlo. Por ejemplo: Si ha habido caducidad del derecho, la pretensión no puede prosperar, porque no está en juego la acción procesal, tampoco el derecho sustantivo, que puede ser fundado o no, sino la
inadmisibilidad de la pretensión. Es por eso que no debemos confundir la acción con la pretensión ni con el derecho. Los tres aspectos son completamente distintos.
Finalmente, en el tercer grupo están los presupuestos para la validez del proceso. Para ello es necesario dejar establecido que todo lo que se haga en contra de las formas establecidas por Ley para la substanciación correcta del proceso, apareja nulidad. Entendido así estos últimos presupuestos, un proceso tramitado incumpliendo las formas carece de existencia jurídica y validez formal, y siempre que esas formas afecten al orden público, porque las que afectan sólo al interés previsto, son susceptibles de convalidación y no pueden ser atacadas de nulidad.
Hecho el examen que precede, nos toca referimos a la clasificación de las excepciones; en dilatorias, perentorias y mixtas. Ya hemos dicho que en este estudio sólo hacemos
referencia al Procedimiento Civil abrogado, por la razón que ya la hemos dado al comenzar éste trabajo.
Las excepciones dilatorias en el Procedimiento Civil y previa en el Código, corresponden al concepto de excepciones procesales existentes en el derecho común. Es por ello que
decimos que son defensas previas porque por lo común versan sobre el proceso y no sobre el derecho substancial o de fondo. En otros términos tienen por objeto corregir errores que obstaculizan la marcha normal del proceso y que imprimen una fácil decisión. Por ejemplo: La litis pendentia (Art. 77 del Procedimiento), la falta de legitimidad de las personas (legítimatium ad procesun); la incapacidad (Art. 78), la oscuridad de la demanda (Art. 79), citación al garante de evicción y otras que omitimos indicar.
La clasificación señalada, es casi igual a las excepciones previas enumeradas en el Art. 336 del Código de Procedimiento Civil. Todas ellas son de especial y previo pronunciamiento. Las excepciones perentorias no constituyen defensas sobre el proceso, sino sobre el
derecho, vale decir que no procuran la corrección del proceso de elementos formales del juicio, sino constituyen defensas sobre el derecho cuestionado.
El Compilado de referencia, en su Art. 44 dice: "Las excepciones perentorias son: Cosa juzgada, dolo, miedo grave, transacción, prescripción y pacto de no pedir. Claro está que las indicadas no son las únicas, por el contrario, todo contrato, todo hecho que extingue una obligación, es una excepción perentoria que favorece al demandado, porque si es probada, destruye la acción. De igual modo los vicios que anulan los contratos, se invocan también como excepciones perentorias, tales son: La falta de capacidad, de consentimiento; causa lícita, etc., etc.
Las excepciones mixtas tienen carácter previo si se oponen como dilatorias, pero también se pueden oponer como perentorias a tiempo de contestar la demanda. Se las conoce con el nombre de mixtas o anómalas porque participan de la naturaleza de perentorias y dilatorias. En el régimen del Procedimiento Civil abrogado se dice que son excepciones mixtas o anómalas las de falta de jurisdicción y de personalidad, porque ellas pueden ser opuestas en cualquier estado de la causa.
perentoria de "fraude procesal" opuesta en 2a instancia por la demandada Rosa María Inchausti, haciendo uso de la facultad que confiere al Art. 81 del citado compilado. Dicha excepción a nuestro modesto entender, es más procesal porque no ataca el derecho substancial discutido, que en éste caso es el divorcio demandado ante el Juez de Partido Familiar de la ciudad de La Paz. Ya hemos dicho que las excepciones perentorias deben contradecir el derecho de fondo, en éste caso el Derecho de Familia, sólo así pueden ser juzgadas juntamente con la causa principal, y como la opuesta se refiere a un acto procesal ocurrido en otro juzgado y de ajena jurisdicción, ella no puede ser dentro del 1er. proceso de divorcio. Es por esa razón que la Corte Ad quem de la ciudad de La Paz, no se ha pronunciado sobre dicha excepción, y al hacerlo así ha procedido correctamente, sin infringir el Art. 81 del citado Procedimiento con el advertido de que el derecho de la demandada ha sido salvada a la vía legal correspondiente.
De otro lado, es importante hacer notar que, cuando se substanciaba el proceso de divorcio en la ciudad de La Paz, con estricta sujeción le las normas procedimentales del Compilado, éste no había legislado todavía el "fraude procesal" y por tanto no se conocía. Este fue el fundamento con d que la Corte de apelación salva la excepción perentoria de "fraude procesal" a otra vía, fuera de que no podía declararse la nulidad de una sentencia
ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada, por mucho de que ella haya sido conseguida con "fraude procesal" o sin ella, mientras no exista otra sentencia igual o de superior jerarquía, que declare su nulidad, su existencia Jurídica e una realidad indiscutible por el momento.
Para reforzar el criterio precedente, citamos el Art. 723 del Procedimiento Civil abrogado, concordante con el 236 del Código de Procedimiento Civil que dice: "Las sentencias definitivas de las Cortes y Jueces de apelación se circunscribirán precisamente a los puntos apelados, tal como ha sucedido en el Auto de Vista recurrido, porque el "fraude procesal" no fue resuelto por el Juez de primera instancia, ni se interpuso el recurso ordinario de apelación sobre el particular. Aún más, la demandada no hizo reclamación alguna
presentando, en su oportunidad, la solicitud de enmienda y complementación permitida por los Art. 297 y 298 de la compilación citada. Por ello, la Corte ad quem al dictar el Auto de Vista impugnado no tenía porque pronunciarse sobre la excepción perentoria de "fraude procesal", por no ser punto resuelto por el inferior y hacerlo hubiera procedido ilegalmente. Por otra parte, la Corte Ad quem al no pronunciarse sobre la excepción perentoria de
"fraude procesal", tiene su legal fundamento, ya que dicha excepción fuera de no estar legislada en el Procedimiento Civil abrogado, está comprendida en las previsiones del numeral 3) del Art. 297 del Código de Procedimiento Civil, cuerpo legal que recién ha entrado en vigencia a partir del 2 de abril de 1976 tal como determina el D.L. Nº 12760 de 6 de agosto de 1975.