La definición aceptada generalmente, en términos de tipo ideal we- beriano, es que el Estado de derecho presupone la supremacía de la ley (el rule of law de los anglosajones), esto es, el Estado se somete al derecho que él mismo crea y por eso es emanación del derecho y se llama “Estado de derecho” (el Rechtsstaat alemán y el État de Droit en francés). Esa definición suele enfrentarse a una crítica, típica del llamado “realismo político”, según la cual la expresión Estado de derecho es redundante ya que todo Estado tiene un de- recho. Sin él, no podría existir.
Ciertamente, todos los Estados tienen derecho. Se basan en un uso del derecho como instrumento para los fines del Estado, es decir, como un instrumento de la razón de Estado. El resultado es poner el derecho al servicio de la injusticia. Obviamente, la arbi- trariedad y el despotismo también se articulan a través de mecanis- mos jurídicos y, en ese sentido, forman parte de un concepto lato de derecho, aunque no de uno estricto como veremos de inmedia- to. Los ejemplos más conocidos de estos casos son las lettres de ca- chet de la monarquía absoluta francesa y los Bills of Attainder, ex- presamente prohibidos por la Constitución de los Estados Unidos. Las lettres de cachet (órdenes reservadas o secretas) eran de- cisiones emanadas directamente del monarca con el refrendo del ministro correspondiente y el sello real mediante las cuales podía encarcelarse a alguien sin juicio previo, sin proceso alguno y te- nerlo en prisión por tiempo indefinido, incluso toda la vida, sin comunicarle ninguna acusación. A su vez, los Bills of Attainder eran leyes debidamente aprobadas en parlamento por las que se privaba a determinados ciudadanos, personalmente designados, de sus derechos de todo tipo, especialmente del de propiedad. Eran normas jurídicas por las que se ponía fuera del derecho y se per- seguía a personas por razones políticas. Precisamente la violación del derecho de habeas corpus, ya consagrado en la Declaración de derechos inglesa de 1689. El equivalente moderno de la proscrip- ción romana.
Un ejemplo más cercano y representativo de esta objeción. Las leyes de Nürnberg, de 1935, las llamadas leyes raciales, fueron aprobadas por el Reichstag alemán. La primera, la Ley de protec- ción de la sangre y el honor alemanes prohibía los matrimonios mixtos de alemanes y judíos y la segunda, la Ley de la ciudada- nía alemana, declaraba que los “no alemanes” eran “súbditos del Reich”, mientras que los “alemanes” eran ciudadanos del mismo Reich. Es decir clasificaba a la gente en ciudadanos de primera clase y ciudadanos de segunda, privados de derechos.
Ahí es donde está la diferencia con el Estado de derecho en la doctrina clásica. Sin duda el Estado, todos los Estados, se valen del derecho desde un punto de vista formal, pero algunos tienen también una concepción del derecho como contenido. Un derecho
injusto no es derecho aunque lo sea formalmente. Las Leyes de Nürnberg son injustas aunque estén vigentes como derecho posi- tivo. La diferencia entre el Estado de derecho y el Estado que no es de derecho, aunque tenga derecho es el contenido. En el fondo, el Estado de derecho es un Estado de derechos: el derecho que re- conoce la condición jurídica de los ciudadanos como titulares de derechos subjetivos. El primero de todos, el de igualdad ante la ley.
Hasta aquí, la teoría. La práctica puede ser algo distinta. La supremacía de la ley se mantiene incluso cuando el contenido y el espíritu de la ley cambian. Un ejemplo es el de la legislación que permitió la tortura en los EEUU. Por supuesto, las normas jurídicas son siempre interpretables y determinados conceptos se prestan a versiones distintas, según las circunstancias. En asuntos atingentes a la seguridad colectiva, los criterios con que se abordan las prácticas de las fuerzas de seguridad pueden variar. ¿En qué momento una técnica de interrogatorio pasa de ser “dura” a ser una tortura? La raya que separe a la una de la otra puede ser osci- lante en función de la percepción del peligro que pueda darse para la dicha seguridad y/o el grado de impresionabilidad de quienes hayan de tomar las decisiones.
Puede darse el caso de que el Parlamento apruebe legislación o sanciones injustas y legitime un comportamiento arbitrario del gobierno. Se trataría de una situación en que sería la propia fuente de legitimidad del Estado de derecho, el legislador, la que actuara en contra de aquel. La cuestión que se plantea en este caso es cuál sea la defensa del Estado de derecho frente a la actividad contraria del propio Estado, esto es, cuál sea el defensor de la democracia. El órgano encargado de zanjar las diferencias en la interpretación de la ley y que esta se ajuste a los preceptos del Estado de derecho será un órgano judicial supremo, bien un tribunal constitucional o un tribunal supremo con jurisdicción constitucional. Las deci- siones de ese tribunal son la defensa de la constitución y, como consecuencia de ello, del Estado de derecho. Pasado ese límite, es- taremos ya en el terreno de la revolución.
A veces se argumenta que es incongruente que la defensa del Estado de derecho que se basa en la supremacía de la ley y, por tanto, del órgano legislativo, sea cosa de un órgano restringido y
no electo y se concluye que el Estado de derecho no es enteramente democrático porque reconoce un poder por encima de la soberanía popular. Es una contradicción imposible de resolver. Sin duda, por encima de la voluntad popular se cuenta la de un órgano no electo. Pero este no está por encima de la ley sino que su actuación deriva precisamente de la supremacía de esta. Se recordará que la base de toda la teoría política occidental es que la libertad descansa sobre la obediencia a la ley.
La seguridad jurídica y la obediencia a la ley son la base de la libertad en la concepción occidental. Todo esto presupone la concepción liberal del Estado de derecho en la tradición del go- bierno por consentimiento, cuyo límite último es la mencionada decisión del defensor de la constitución, el tribunal constitucional. Pero, en tanto se llega a esta situación extrema de cuestionar la constitucionalidad de una ley, se plantean situaciones ordinarias en cuanto a las relaciones entre la ley y los derechos del indivi- duo, que no siempre serán sencillas, pero que están recogidas en el principio del gobierno por consentimiento. Este obviamente re- quiere la existencia de unos límites del Estado de derecho porque es tal precisamente en la medida en que es el poder y el poder en régimen de monopolio. Pero el poder debe tener límites. Lo cual no significa que ostente unas u otras competencias, siempre de in- terpretación problemática, sino que tenga enfrente un ámbito en el que no pueda entrar, esto es, una especie de contrapoder o de “poderes de equilibrio”, la doctrina de los countervailing powers, esto es, los poderes que contrarresten los otros poderes en la doc- trina anglosajona tradicional, recogida en la Constitución de los Estados Unidos.
Estos countervailing powers pueden entenderse en un sentido institucional, que es lo habitual, o en un sentido más amplio, so- cial. En otros términos, se plantea la cuestión de si el Estado de de- recho puede intervenir en la sociedad civil o no, teniendo en cuenta que esta sociedad civil es el ámbito de las relaciones privadas, la familia y el mercado. La idea de que esta sociedad civil forma una especie de dique de contención del activismo estatal, que pone lí- mites a su interferencia en las relaciones entre personas privadas forma parte del núcleo de la teoría política contemporánea. Esta es
una especie de reflexión general sobre el modelo de la teoría liberal del Estado de derecho.
Se trata del problema de cómo se relaciona el Estado con la sociedad civil.