De cara a resolver la presente problemática, es importante abordar el ámbito protegido por dicho derecho, en el escenario entre una relación laboral y los medios informáticos brindados por el empleador (en este caso el Estado), como herramientas para facilitar el trabajo entre los funcionarios o servidores públicos que laboran dentro de tal o cual entidad, particularmente nos centraremos en el e-mail institucional.
Puesto que ya ha quedado claro, que no toda comunicación realizada a través de los medios técnicos de comunicación tradicionales (correspondencia, teléfono o telégrafo) o más modernos (correo electrónico o chat virtual), se encuentra protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones. Ello puede suceder porque el sujeto emisor de la comunicación desea, a través de dichos medios, enviar un mensaje no sólo a un interlocutor o un grupo de interlocutores cerrados,
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sino a un grupo mucho más amplio y abierto de personas, por lo que la comunicación deja de tener el carácter de privado. Pero también puede suceder porque el medio técnico empleado, no cuenta con la garantía objetiva de privacidad, por lo que no genera en los participantes de la comunicación una expectativa razonable de secreto o confidencialidad. Una de las razones de que esto sea así, es la que se da en el ámbito laboral, cuando el titular del medio técnico de comunicación (el empleador - Estado) brinda a un trabajador un correo electrónico laboral (institucional u oficial), con el objeto de que este sea utilizado (como lo es el caso de los funcionarios o servidores públicos) para fines laborales (es decir el desarrollo eficaz en el desempeño de su función pública). En este caso, el funcionario público no puede deducir, objetiva y razonablemente, que dicho medio técnico cuenta con la garantía del secreto o confidencialidad, pues ni el medio le pertenece ni le ha sido entregado con otros fines que queden fuera de la esfera de intereses del empleador (interés público). No existe, por tanto, una expectativa de que lo comunicado a través de dichos medios técnicos se sitúe en la esfera de privacidad y secreto, que busca proteger el derecho al secreto de las comunicaciones.
Efectuando las semejanzas, puede inferirse que el e-mail institucional u oficial, es un medio de comunicación laboral, al igual que los clásicos oficios, directivas o memorandos, sólo que se traducen en medios más prácticos y ecológicos que estos últimos. Y no se puede desprender, razonablemente, por su propia naturaleza, que un oficio, directiva, memorando o requerimiento sea un medio de comunicación sobre el cual se deba guardar una expectativa de secreto o confidencialidad.
Cuando se examina, entonces, el problema del control en el uso de los recursos informáticos en el centro laboral (específicamente el e-mail institucional), es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que los medios utilizados por el trabajador – funcionario público para la comunicación son “bienes del empleador - Estado” y su otorgamiento a los trabajadores dentro de la entidad es con fines esencialmente laborales; por lo que el manejo de dichos bienes es, en principio, de interés del empleador, quedando facultado éste para ejercer el control sobre dichos medios. Dado que difícilmente puede generarse sobre medios que no son privados, sino laborales, una expectativa razonable de secreto o confidencialidad. En este sentido, el proceso comunicativo realizado a través del e-mail institucional no puede considerarse como una comunicación protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones.
Sin embargo, en muchos casos llevados ante el Poder Judicial se ha podido advertir la presencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores (esto en el ámbito de las relaciones laborales privadas). Esta tolerancia puede crear una expectativa también generalizada de confidencialidad en esos usos. Es por esta razón, aun cuando no debe generarse en el trabajador una expectativa razonable de secreto o confidencialidad de las comunicaciones entabladas a través del e-mail laboral; con el objeto de generar predictibilidad en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales y dada la realidad del hábito social generalizado aquí aludido, resulta de suma importancia que el empleador explique, por escrito o a través de cualquier medio idóneo, su política respecto al uso exclusivamente laboral de los recursos informáticos de la
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empresa y la posibilidad de efectuar evaluaciones para verificar el adecuado uso de dichos medios informáticos. Esto último, lo encontramos en el ámbito laboral público con la Directiva N° 005-2003-INEI/DTNP sobre “Normas para el uso del servicio de correo electrónico en las entidades de la Administración Pública”, la cual tiene como fin normar los procedimientos de gestión de los servicios de correo electrónico en las entidades públicas, y es de cumplimiento obligatorio por las entidades del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Organismos Autónomos, Organismos Públicos Descentralizados, Gobiernos Regionales, Locales y Empresas Públicas a nivel nacional.
En este sentido, si el empleador adopta las previsiones arriba señaladas, no generará en el trabajador ninguna expectativa de secreto o confidencialidad sobre las comunicaciones efectuadas a través de los medios informáticos proporcionados por esta, y dichas comunicaciones no se encontrarán protegidas por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Contrario a lo expuesto, cuando el empleador no informe sobre el tratamiento, o acerca de la política institucional de utilización de los recursos informáticos, de modo explícito, o cuando autorice expresamente el uso de dichos medios para fines personales y garantice un secreto de las comunicaciones, las referidas comunicaciones sí se encontrarán protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Siendo de aplicación en este último supuesto, la aplicación de la garantía contenida en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución Política, que establece que “dichas comunicaciones sólo pueden ser abiertas con previa autorización judicial, considerando inválidos los documentos obtenidos con afectación de esta garantía”. (Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 1058-2004- AA/TC, fundamento 18).