Reclamo de Ilegalidad (Sentencia de causa Rol Nº 2153-11)

La Sub Secretaría General de la Presidencia (en adelante Sub secretaría) emitió reclamo de ilegalidad ante el Tribunal Constitucional, contra la Decisión de Amparo Rol C-1101-11 del Consejo para la Transparencia, solicitando dejar sin efecto el amparo e invocando la causal de reserva del artículo 21° numeral 2 de la Ley 20.285 y las garantías fundamentales contempladas en el artículo 19° numeral 4 y 5 de la Constitución Política de la República Chilena.

La Sub secretaría sostiene que:

- El respeto y protección a la vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada son garantías fundamentales protegidas por el artículo 19° numerales 4 y 5 de la Constitución Política chilena, que amparan la privacidad de los correos electrónicos, sea que emanen de un servidor público o privado, derivando el carácter privado del ánimo de reserva del contenido de la comunicación, para cuyo efecto se ha empleado un medio idóneo para mantener la confiabilidad. El carácter no se pierde al ser un órgano de la Administración del Estado quien utiliza el correo.

- Los documentos adjuntos o respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, al ser parte de un procedimiento administrativo y de un expediente administrativo, son públicos, a menos que concurran causales de reserva establecidas en la Ley de Transparencia. Agregan que sólo ciertos órganos o autoridades pueden interceptar las comunicaciones privadas o levantar un secreto a través de procesos administrativos o penales sancionatorios, no siendo el caso.

- Cuestionan la competencia del Consejo para la Transparencia para levantar el secreto de estas comunicaciones personales. También a la expectativa de privacidad que han depositado los funcionarios públicos en los correos electrónicos, y cómo su publicidad afectaría el derecho a la vida privada, que se encuentra protegida por garantías fundamentales.

- Concurre el privilegio deliberativo, considerando la naturaleza de las funciones del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

- El Tribunal Constitucional acogió el recurso de ilegalidad, y fundamento dicha resolución con las siguientes consideraciones: - Que la aplicación del principio de publicidad establecido en la

Constitución, y la interpretación extensiva hecha del artículo 5 de la

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Ley 20.285, tienen efectos potencialmente lesivos respecto de otros intereses protegidos, como el derecho a la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones, ya que no resulta admisible considerar que toda la información que se encuentre en poder del Estado es pública.

- Que se plantea un conflicto entre el derecho de acceso a la información de los órganos del Estado y el derecho a la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones de quienes forman parte de dichos órganos. Para resolver este conflicto y poder determinar qué garantía prevalece en pos de la otra con el menor sacrificio posible, y siguiendo la doctrina alemana, es dable recurrir a la técnica de la ponderación de derechos a través del test de proporcionalidad.

- Los correos electrónicos que se generan en el ámbito de la Administración pueden incluir informaciones de carácter personal, opiniones o juicios de valor respecto de materias confidenciales por razones institucionales o de la naturaleza del cargo, abarcando una multiplicidad de situaciones humanas, por lo que carecen de interés público, más aun cuando los correos no tienen el carácter de documentos que sirvan de sustento a un acto o resolución administrativa pues no constan en algún expediente y por lo tanto no puede catalogarse de información pública. El uso de correos electrónicos reemplaza las llamadas telefónicas o comunicaciones informales que, como se sabe, están también cubiertas por el privilegio deliberativo de las autoridades y funcionarios, no siendo accesibles por la vía de la Ley de Transparencia.

Principio de Adecuación

•Se satisface con la decisión recurrida, en cuanto dio acceso a correos electrónicos, presumiendo que en ellos se puede comprender parte del ejercicio de la función pública del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, en cuanto integra la Administración del Estado, por lo que aun cuando se discrepe de la presunción de contenidos, existe coherencia entre la medida adoptada y el fin perseguido.

Principio de Necesidad

•Apunta a establecer si el fin perseguido puede satisfacerse de alguna otra forma, para obtener el menor daño posible. Sin embargo se advierte que existen otras vías para acceder a lo que el interesado buscaba (antecedentes respecto al Proyecto de Ley que Perfecciona el Sistema de Alta Dirección Pública), a través de la página web o asistiendo a las sesiones de la comisión y pedir ser oido en la cámara o el senado.

Principio de Proporcional

idad

•La técnica de la aplicación escalonada impide avanzar hacia el principio de la proporcionalidad, sin embargo cabe advertir que el acceso a la información pública no es un fin en sí mismo, sino un medio para consolidar la transparencia de los actos de la administración del Estado, lo que no se encuentra escarbando en las comunicaciones privadas de sus funcionarios, aun cuando estén contenidas en casillas de correos de quienes ejercen la función pública.

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- Es procedente la causal de secreto o reserva invocada por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, contenida en el artículo 21° numeral 2 de la Ley de Transparencia, pues resguarda derechos de las personas y la esfera de su vida privada, expresada a través de correos electrónicos privados, y el no entenderlo de esta forma atenta en contra de las garantías fundamentales que se han invocado como fundamento del presente reclamo, denegándose por tanto la solicitud de don Juan José Soto Cortés.

En este sentido, el acceso a correos electrónicos de autoridades públicas en Chile, constituye un punto conflictivo entre el Gobierno Chileno y el Consejo para la Transparencia (organismo autónomo que fiscaliza la Ley 20.285 de acceso a información pública). Ambos, se han enfrentado ante los Tribunales de Justicia y el Tribunal Constitucional, con resultado negativo al derecho de los ciudadanos a tener acceso a los correos electrónicos de los funcionarios públicos. Así tenemos que, mientras el Gobierno señala que los correos enviados y recibidos desde computadores y servidores públicos, están en la esfera de la vida privada. El Consejo para la Transparencia, en cambio, refiere que los mensajes son divisibles; para dar acceso al contenido sobre decisiones públicas, y para resguardar el contenido en la parte que sean privados.

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CAPÍTULO VII

EFICACIA DE LA LEY DE

ACCESO A LA INFORMACIÓN

PÚBLICA Y PARTICIPACIÓN

CIUDADANA

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de Derecho

Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública

Como lo comentamos en capítulos previos, la Ley Modelo de acceso a la información pública fue una iniciativa, que surgió a principios de 2009, cuando la Organización de Estados Americanos (OEA) ordenó a su Secretaría de Asuntos Jurídicos (Departamento de Derecho Internacional) redactar una Ley y Guía de Implementación que sirviera de ejemplo a los países miembros en la legislación del derecho de acceso a la información pública en sus respectivos países.

Al inicio de las reuniones preparatorias, los únicos representantes de la sociedad civil fueron de países como Estados Unidos y Canadá, y el debate se realizó en inglés lo que conllevo a que la Alianza Regional por la Libertad de Expresión e Información88_,

con el apoyo del Programa para América Latina de las Fundaciones para una Sociedad Abierta89 _{contribuyeran con el trabajo de la secretaría para optimizar el}

proceso.

Dicha inclusión hizo posible que tanto la sociedad civil como los Estados miembros de la OEA estuvieran más involucrados en la elaboración de la Ley modelo, lo que dio como resultado mayor interés de los gobiernos por incentivar la implementación de las leyes de acceso a la información en cada uno de sus países de origen (tanto del common law y civil law).

Desde su aprobación, por la Asamblea General de la OEA en el 2010, la Ley Modelo y su Guía de Implementación han contribuido con las iniciativas de revisión y creación de normas internas en los países de las Américas, sirviendo de instrumentos que orientan a la construcción normativa de transparencia y acceso equitativo a la información pública en los Estados miembros de la OEA.