Del mismo modo que la Constitución peruana, la Ley de Transparencia en su artículo 15°B considera que la información referida a datos personales que constituyen parte de la intimidad personal y familiar tiene carácter confidencial y, por lo tanto como ya vimos en el capítulo anterior se exceptúan del derecho al acceso a la información y del principio de publicidad.
Sin embargo, es preciso señalar que cuando estamos frente a un funcionario público el análisis debe ser distinto al que se realiza en casos comunes. Pues, no se debe ignorar que el sujeto que decide libremente acceder a la función pública acepta implícitamente el escrutinio y transparencia mayor a la de la población en general.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Kimel Vs. Argentina, sentencia emitida el 2 de mayo del 2008 ha señalado que: “En una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y a la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público”.
En este sentido, compartimos la apreciación de Eguiguren Praeli (2004, pp. 125- 126), cuando refiere que debe entenderse que los límites de la intimidad varían si se trata de personas comunes o personas que, en atención a su función, llevan sobre ellos una mayor exigencia de transparencia. Resulta entonces, lógico que la prevalencia de la información sólo estaría justificada cuando la información requerida tenga directa vinculación con las funciones, actividades o responsabilidades que desempeña la persona.
Biblioteca
Teniendo en cuenta lo arriba señalado, es arbitrario, negar información concerniente a la investigación de casos de corrupción a partir de la supuesta vulneración de la intimidad del servidor público, toda vez que estamos frente a datos directamente relacionados con el ejercicio de la función o actividad pública de éste.
Asimismo, otros dos conceptos que conviene esclarecer son los de información pública e información privada. Ordinariamente se ha entendido que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la información en manos del Estado. Así lo anotaba la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) en su informe sobre la libertad de expresión (2011, p.14), al señalar que este derecho se funda en la necesidad de participación y control de la sociedad en los asuntos públicos. La ausencia de participación de la sociedad en el conocimiento de la información pública es peligrosa para una sociedad democrática, y genera un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promueve políticas de intolerancia y discriminación. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones.
En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: “el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos, los Estados están obligados a garantizar este derecho”. En la lectura de este principio hay que tener cuidado, pues no toda información en poder del Estado es información pública y, por tanto, de libre acceso. Es información en poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa información en manos del Estado es información pública, lo mismo ocurre en el caso de las historias médicas.
La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de entenderse por este tipo de información: "...se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirve de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones estatales" (Ley N° 27806, artículo 10).
Sin embargo, como ya se dijo, no toda la información en manos del Estado es pública, mucha de esta es privada, que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos legales, y no siempre voluntariamente. El hecho de que el Estado se encuentre en posesión de la información, cualquiera sea la razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Lo que nos lleva a reconocer, previamente, que toda información tiene un titular (propietario), y que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. La información de que es titular una persona suele ser de distinta índole, y no siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. Así, por ejemplo, si en alguna ocasión me atendí en un hospital público y como consecuencia de ello se generó una historia clínica, pese a
Biblioteca
ser poseedor de dicha información el Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede disponer de ella.
No toda esta información, pese a estar en manos del Estado, es pública, el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el ámbito de la autorización legal, la misma que en el caso del acceso a los correos electrónicos institucionales u oficiales de los funcionarios o servidores públicos está amparada en el interés general de la comunidad.
Biblioteca
CAPÍTULO IV
DERECHO AL SECRETO E
INVIOLABILIDAD DE LAS
COMUNICACIONES
Biblioteca
de Derecho
El Derecho Fundamental al Secreto e Inviolabilidad de las Comunicaciones
Para delimitar el ámbito protegido por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, consideramos primero definir los contornos constitucionales del referido derecho, examinando la finalidad y su contenido constitucionalmente protegido.