1. Estado Unidos
1.2. La Ley de Transparencia Federal y las Leyes de Transparencia Estatales
En los Estados Unidos las leyes de transparencia utilizan el término “registro” para abarcar tanto las comunicaciones tradicionales escritas como
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electrónicas. Esto refleja que el propósito de estas leyes es darle al público acceso a los documentos preparados y almacenados por el gobierno, así como, representa también la confirmación que los asuntos públicos del gobierno se llevan a cabo cada vez más a través de medios electrónicos. El hecho de que un correo electrónico sobre asuntos de gobierno pueda ser informal o que puede no refleje plenamente las posiciones de un organismo gubernamental, no modifica que estos registros hayan sido creados o recibidos por el gobierno y por lo tanto, deben estar a disposición del público. En Nueva York tenemos que la Freedom of Information Law (por sus siglas en inglés FOIL), no aborda explícitamente el tema de los correos electrónicos; sin embargo contempla definiciones suficientemente amplias para abarcar a las comunicaciones electrónicas y suelen ser interpretadas de tal forma que incluye a los correos electrónicos almacenados por organismos gubernamentales. De este modo la FOIL, en su sección 86.4 define el término “registro” de modo expansivo para contener71:
“cualquier información almacenada, conservada, presentada, producida, reproducida por, con, o para un organismo o la legislatura estatal, en cualquier forma física, incluyendo, pero no limitado a, informes, declaraciones, exámenes, notas, opiniones, carpetas, archivos, libros, manuales, folletos, formularios, documentos, diseños, dibujos, mapas, fotos, cartas, microfilmes, cintas magnéticas o discos, normas, reglamentos o códigos”.
Así como en Nueva York, la tendencia dominante en las leyes de transparencia en los Estados Unidos es la divulgación de correos electrónicos que tratan asuntos públicos. En consecuencia, las leyes en varios estados estadounidenses prevén el acceso a correos electrónicos destinados o escritos por funcionarios públicos.
Sin embargo se debe distinguir que la correspondencia electrónica se diferencia de la correspondencia tradicional, por la presencia de correos electrónicos personales intercalados entre las comunicaciones privadas de funcionarios públicos. Sin embargo, los tribunales estadounidenses que se han enfrentado al tema generalmente han adoptado un análisis equilibrado que reconoce que el funcionario goza de un derecho a la privacidad, pero también que el público tiene derecho a acceder a la información. Entonces, cuando existe una controversia, los tribunales suelen examinar el contenido de cada correo electrónico que se encuentra en los archivos electrónicos gubernamentales y han pronunciado que la correspondencia electrónica tratándose de un asunto público está sujeta a las leyes de transparencia. Por ejemplo, en el caso Griffis v. Pinal County (Arizona. 2007)72 que
involucró una solicitud de acceso a información presentada por un diario, respecto a una investigación de un administrador del condado que
71 Section 86.- Definitions: 4. "Record" means any information kept, held, filed, produced or reproduced by, with or for an agency or the state legislature, in any physical form whatsoever including, but not limited to, reports, statements, examinations, memoranda, opinions, folders, files, books, manuals, pamphlets, forms, papers, designs, drawings, maps, photos, letters, microfilms, computer tapes or discs, rules, regulations or codes. Ver en: https://www.dos.ny.gov/coog/foil2.html
72 Ver en: http://www.arizonalawreview.org/pdf/49-4/49arizlrev1027.pdf
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indebidamente compró rifles de francotirador y otros equipos con fondos públicos. El condado divulgó 706 correos electrónicos con respecto al tema, pero restringió otros correos porque eran “personales o confidenciales”. En la apelación, la Corte Suprema de Arizona se pronunció acerca de si la información personal contenida en los correos electrónicos creados y mantenidos por computadoras de propiedad del gobierno eran documentos públicos bajo el ámbito de ley estatal de acceso. La Corte Suprema reconoció que la ley del registro público crea una presunción fuerte a favor de la divulgación y que “varios correos electrónicos generados o almacenados en un sistema del gobierno son registros públicos porque se relacionan a los asuntos gubernamentales”. Sin embargo, la Corte Suprema también reconoció que no todos los correos electrónicos grabados en un sistema informático del gobierno clasifican automáticamente como registros públicos, debido a que algunos documentos puedan referirse únicamente a cuestiones personales y, por lo tanto, no reflejan ninguna actividad gubernamental. Así, puso como ejemplo, una comunicación para programar una cena familiar o las calificaciones de un hijo, las misma que no deben ser temas de divulgación debido a que no hay un nexo causal entre la información contenida en la comunicación y la función gubernamental del funcionario, que ataña al interés público.
En este caso la Corte Suprema señaló que los correos electrónicos personales del funcionario no se considerarán registros públicos únicamente en virtud de haber sido creado y mantenido en un sistema informático de propiedad del gobierno. Por el contrario, señala que los tribunales deben realizar un análisis para determinar si el público tiene el derecho de inspeccionar tales correos electrónicos. En este sentido, la decisión del tribunal concluyó que las referidas comunicaciones no eran documentos públicos per se, dado que el criterio por el cual debían ser conocidos dependía de sí se advertía un nexo necesario o nexo sustancial entre lo solicitado y los deberes oficiales del funcionario para ser revelados.
Otro ejemplo lo encontramos en el caso Media Research Center v. U.S. Department of Justice (2011)73, donde se empleó un enfoque similar al
reseñado lías arriba pero ahora bajo la ley federal (FOIA). En este caso, los demandantes buscaban tener acceso a documentos relacionados a la implicancia que la exprocuradora general Elena Kagan puede haber tenido en la redacción de la ley conocida como Obamacare (firmada en marzo del 2010), mientras se desempeñó como Fiscal general de Estados Unidos. En respuesta a las peticiones de los demandantes, el Departamento de Justicia lanzó 45 de las 86 páginas que respondían a la correspondencia de Elena Kagan, veinte páginas fueron liberadas en su totalidad y 25 páginas fueron liberadas con información suprimida en virtud de las Excepciones 2, 5, y 6 del FOIA. Las 41 páginas restantes fueron consideradas sensible (correos electrónicos principalmente entre SG Kagan y otros), los mismo que fueron retenidos en su totalidad al ser considerados por el Departamento de Justicia como documentos que no son "registros de la agencia" y por lo tanto no sujetas a la FOIA.
73 Ver en: https://cdn.cnsnews.com/documents/DECISION-KAGAN%20FOIA.pdf
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El tribunal estuvo de acuerdo con la aplicaciones de las exenciones por parte del Departamento de Justicia sobre cierta correspondencia de la Sra. Kagan, al advertir como fundamento valido la restricción de correspondencia que fue usada con fines personales (aunque esta haya sido creada a través del uso de un sistema gubernamental de correo electrónico), debido a que esta no mantenía relación con el desempeño del cargo oficial que la Sra. Elena Kagan desempeñaba.
Frente a los casos antes señalados, advertimos, que en algunos estados los tribunales han señalado que los correos electrónicos personales están sujetos a divulgación si se encuentran en los sistemas informáticos gubernamentales. Así en California, la Corte Superior en el caso Holman v. City of San Diego (2003)74, analizó sí ciertos correos electrónicos de la Municipalidad de San
Diego deberían ser divulgados conforme a la solicitud de una revista solicitando los correos electrónicos relacionados a un artículo sobre el antiguo gabinete de prensa del alcalde de San Diego. La Municipalidad intentó impedir la divulgación alegando que con esta se estaría consintiendo la invasión a la privacidad de los interesados. En este caso el Tribunal ponderó el interés de mantener la privacidad contra el interés del público a acceder a la información, y sentenció que los correos electrónicos deben ser divulgados. Al llegar a esta conclusión, el Tribunal hizo alusión a que varios tribunales han concluido, en diferentes contextos, que personas que usan el correo electrónico para comunicar no gozan de ninguna expectativa razonable de privacidad sobre dichas comunicaciones y que los correos electrónicos retenidos por algún organismo estatal devienen en registros gubernamentales.
Una posición similar adoptó el Tribunal del Distrito de Nevada, en el caso Gray v. Clark Cnty. Sch. Dist., (2009)75, respecto a la solicitud para acceder a
los correos electrónicos generados por la Junta Directiva del Distrito Escolar del Condado Clark. El Tribunal sentenció que los correos electrónicos personales que fueron creados o recibidos por funcionarios públicos y almacenados dentro de un sistema informático gubernamental, pueden ser clasificados como “registros públicos” sujetos a revisión abierta si fueron hechas en el desempeño de un cargo público.
1.3. Correos Electrónicos Recibidos o Enviados por Funcionarios Públicos a