P ROCEDIMIENTO RACIONAL Y JUSTO O DEBIDO PROCESO a C ONCEPTO

El debido proceso puede considerarse como la expresión que sintetiza las exigencias del Estado de Derecho en la actuación judicial. Pues es una garantía primordial de la seguridad jurídica y de la protección de los individuos frente ante el órgano jurisdiccional, en cuanto se afecta su libertad patrimonial o individual.

En este sentido, puede definirse como aquel principio jurídico constitucional-procesal, según el cual, toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez.

b. ORIGEN.

La primera manifestación documentada del debido proceso se encuentra en la Carta Magna, texto que fue firmado en el año 1215 por el rey Juan I de Inglaterra, más conocido como

Juan sin Tierra. En dicha Carta se estableció que nadie sería juzgado si no es un por juicio de sus pares per legem terra (según la ley del país); esta expresión latina reapareció posteriormente en

75 las traducciones al inglés como due process of law (debido proceso de la ley, debida aplicación de la ley en un proceso, o como se conoce hoy, debido proceso).

El debido proceso fijó un standard al juez, que no se agotaba en algunos enunciados mínimos, sino que en una exigencia abierta (al juez) respecto de todos los aspectos que puedan incidir en el juzgamiento. Sin embargo, se dijo que habían dos elementos esenciales del debido proceso: la racionalidad y la justicia (fairness, término que alude a la idea de “juego limpio”). Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el contenido mínimo que se le reconoce al debido proceso se puede encontrar en los pactos internacionales, como el PIDCP y la CADDHH.85

c. CONSAGRACIÓN.

La segunda parte del inc. V del numeral 3, señala que corresponderá al legislador

establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. En la CENC hubo discusión en torno a la conveniencia o no de utilizar la expresión debido proceso en la CPR, o de enumerar las garantías mínimas que éste implica, pero finalmente se optó por no emplear el término ya que se obligaría al intérprete, a la jurisprudencia y a los tratadistas, a recurrir a la doctrina y jurisprudencia anglosajona, lo cual podría ocasionar conflictos. Por otro lado, se dijo que la expresión debido proceso podría interpretarse que lo debido es lo que está en la ley, interpretación que sería restringida, pues la legalidad no basta para que un proceso sea calificado como debido. También surgió la posibilidad de enumerar en el texto constitucional las garantías mínimas del debido proceso, pero se advirtió que ello ofrecía una doble dificultad: una por extensión y otra por omisión.

De manera que, tanto por la dificultad de tipificar específicamente los elementos del debido proceso, como por el riesgo que se corre de omitir algunos, se prefirió hacer referencia al procedimiento racional y justo; pero luego, con la ley de reforma constitucional 19.519 del año 1997, se hizo referencia a un procedimiento e “investigación” racional y justo. Pues la investigación es distinta al proceso, aunque está estrechamente ligada a él; así, mientras la primera incumbe dirigirla a los fiscales del Ministerio Público y se desarrolla por la Fuerza Pública, el segundo tiene lugar en los tribunales bajo la conducción de los jueces o magistrados. A mayor abundamiento, la investigación busca descubrir y constatar los hechos, mientras que el proceso que la sigue pretende juzgarlos y hacer ejecutar lo sentenciado. Consecuentemente, una investigación, también debe ser racional y justa, velando siempre e irrenunciablemente por no afectar ni lesionar los derechos fundamentales de los inculpados, como tampoco de quien se vea afectado por la investigación, comenzando con las víctimas.86

Por último, es importante tener presente, que de acuerdo al diccionario de la RAE, el vocablo “racional” significa arreglada a la razón, y “razón” equivale a justicia; a su vez, “justo” significa que obra según justicia y razón, y “justicia” es derecho, razón y equidad. Todo ello debe

85

El art. 8° de la CADDHH consagra, dentro de lo que denomina las garantías judiciales, el contenido de lo que se ha entendido que comprende el debido proceso, el cual puede resumirse en lo siguiente: derecho a ser oído por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley; derecho a presunción de inocencia; derecho a asistencia letrada; derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete; derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; derecho de recurrir en contra del fallo ante juez o tribunal superior; legalidad del proceso y de la sentencia judicial.

86 _{La investigación tiene aplicación amplia, cubriendo toda clase de indagación de los hechos con relevancia jurídica,}

en cualquier tipo de proceso. Sin embargo, es en lo criminal o penal donde se percibe, con mayor énfasis, la preocupación del Poder Constituyente; de hecho, la reforma comentada tuvo su origen, precisamente, en la necesidad de adecuar la fase indagatoria o no jurisdiccional a las exigencias del nuevo proceso penal.

76 ocurrir con antelación a que se dicte la sentencia. Esta última tiene que ser, por consiguiente, resultado de lo comprobado y debatido en el proceso y sólo dentro de él.

d. PROBLEMAS.

Como se dijo, en la CENC hubo coincidencias en el imperativo de plasmar un concepto

elástico o flexible, no rigidizándolo con lo que preceptúe la ley, sino que dejándolo abierto al progreso y, sobre todo, al enriquecimiento que la jurisprudencia, con base en la CPR, haga del

término. No obstante, esta garantía en los términos consagrados en el art. 19 Nº 3 inc. V, según el

profesor ALDUNATE, presenta varias deficiencias técnicas:

i. La primera de ellas, es que no se establece como destinatario de esta exigencia al juez, sino que al legislador, quien deberá establecer siempre las garantías de un procedimiento e investigación racionales y justos; se trata de una cláusula abierta a la constante labor de perfeccionamiento procesal que la CPR impone a la ley. Sin embargo, de esta forma, el deber del juez se encuentra mediatizado por la regulación legislativa, y podría estimarse satisfecho en el cumplimiento de las normas legales (proceso previo legalmente tramitado), privando de este modo a la garantía del debido proceso de su esencial flexibilidad, que es proponer un estándar de comportamiento del ejercicio de la función jurisdiccional, más allá de las reglas positivas existentes.

Por otro lado, si sólo se exige al órgano que ejerce jurisdicción que el proceso haya sido legalmente tramitado ¿qué ocurre si el proceso se tramitó conforme a la ley pero ésta no cumplía con las exigencias de racionalidad y justicia? ¿Qué ocurre si se da una omisión legislativa en este ámbito? ¿Puede el juez actuar más allá de la ley en la aplicación del debido proceso? ¿Sería posible la actuación del juez en contra de la ley en la aplicación del debido proceso? Si bien, en la forma como está redactada la norma no parece ser que el justo y racional procedimiento vincule directamente al juez, sin embargo, desde el punto de vista constitucional, la garantía del debido proceso está concebida precisamente para que sea el juez el vinculado a ella. De este modo, el debido proceso debe ser entendido como un estándar de actuación que se impone al juez quien debe cumplirlo incluso a falta de ley dentro del ordenamiento procesal positivo; y si una norma viola el debido proceso, el juez podría: prescindir de la ley, o remitir el antecedente al TC, para

que así vea si el procedimiento cumple con las exigencia (imperativa para el legislador) de establecer las garantías de un racional y justo procedimiento, y en caso contrario, declararlo inconstitucional.

ii. Por otro lado, hay un error de concepto en aplicar la garantía del justo y racional procedimiento a la investigación. Si el “justo y racional procedimiento” es la expresión empleada en la CPR en vez de debido proceso (como consta en los antecedentes de la CENC), y el debido proceso es una exigencia al órgano jurisdiccional, carece de sentido, o es al menos técnicamente improcedente someter a la investigación (que es realizada por el Ministerio Público el cual no ejerce una función jurisdiccional) a las exigencias de un debido proceso. Una cosa distinta es que el Ministerio Público deba adecuarse a las exigencias de legalidad, racionalidad, proporcionalidad y otras que quieran establecerse, pero es absurdo pretender, sin mas, traspasar el concepto de debido proceso al órgano que debe investigar y acusar; así, por ejemplo ¿podría pedírsele al Ministerio Público

77 imparcialidad al acusar? La respuesta a esta pregunta ya indica el contrasentido de las exigencias de una “racional y justa investigación”.

iii. Por último, hay que tener presente que la expresión “procedimiento”, desde un punto de vista procesal, es distinto al vocablo “proceso”. Según los profesores FORTTES y ALFARO, quienes toman como base el concepto de Adolfo ALVARADO, el proceso se define como una serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales, conectadas entre sí por la autoridad judicial, que se utiliza como medio pacífico de debate entre dos partes antagónicas, ante un tercero que reúne las características de imparcial e independiente; y el procedimiento, es el conjunto de actos e instancias bilaterales del proceso. En otras palabras, el proceso supone una serie de actos que tienen como finalidad la solución de una controversia jurídica, y el procedimiento es la forma en que la controversia es presentada ante el juez o la forma en que se desarrolla el proceso.

La precisión de la terminología tiene consecuencias para la extensión de la garantía. En efecto, el texto constitucional parece restringir indebidamente el alcance de la garantía de racionalidad y justicia, puesto que la establece como exigencia al legislador al momento de fijar “el procedimiento”.

e. ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO.

Como se dijo, en la CENC se debatió la conveniencia de enumerar los elementos que se entienden incluidos en la garantía de un racional y justo procedimiento, imponiéndose la tesis que la enumeración podría parecer taxativa y, por ende, limitar innecesariamente el alcance de la misma. Sin embargo, en las actas de la Comisión se dejó establecido como requisitos mínimos del proceso, los siguientes: que se notifique la acción a las partes, otorgando a la parte contraria el plazo razonable para preparar su defensa y responderla adecuadamente; adecuada defensa, lo cual se manifiesta en los términos de emplazamiento, y en la producción y refutación de pruebas; que se dicte la sentencia con respeto a la CPR y a las leyes, en procesos de doble instancia, como regla general, de manera que la única instancia, sea nada más que la excepción (es decir, posibilidad de interponer recursos en contra de la resolución); y la independencia e imparcialidad del juez, lo cual se resguarda con las de implicancia y recusación de los jueces,

El profesor ALDUNATE señala que dentro de las garantías contempladas en la CPR, hay

algunas que se mueven dentro del ámbito del debido proceso. Así, por ejemplo, el derecho a la acción (art. 19 Nº 3 inc. I); el derecho a asesoría y defensa jurídica, incluyendo el deber estatal de proveerla en casos en que el afectado no disponga de recursos para proveer a su propia defensa (incs. II y III); derecho al juez natural (inc. IV); el proceso previo y legal (inc. III); el principio de

legalidad previa del delito y la pena (dirigido al juez y también al legislador, en cuanto a no intentar darle a las leyes penales efectos retroactivos), y el principio de tipicidad (como mandato al legislador, que sin embargo deja abierta la puerta a las leyes penales en blanco al no exigir que la conducta esté completamente descrita en la ley). Sin embargo, hay aspectos del debido proceso que no se encuentran correctamente establecidos en nuestra Constitución, y es lo que ocurre con la presunción de inocencia, pues, como se verá, la única norma que existe al respecto señala que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal, y con ello deja abierta la puerta para que se presuma la responsabilidad con carácter meramente legal, lo que va en contra de la presunción de inocencia (es decir, se presume que toda persona es inocente hasta que no se pruebe lo contrario).

78 3.6.BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL.

a. PROHIBICIÓN DE PRESUNCIONES DE DERECHO EN MATERIA PENAL.

El inc. VI del art. 19 Nº 3 establece que la ley no podrá presumir de derecho la

responsabilidad penal. De esta disposición se pueden decir tres cosas:

i. En primer lugar, hay que señalar que esta norma no garantiza la presunción de inocencia del imputado, sino que sólo garantiza que no pueda presumirse de derecho su responsabilidad penal, es decir, prohíbe que no se admita prueba en contrario (art. 47 del

CC); pues la razón de ser del precepto constitucional, es reconocer al afectado todas las

posibilidades para demostrar su inocencia. Pero si bien la CPR no consagra el principio de

presunción de inocencia, éste se haya asegurado en el art. 8º Nº 2 de la CADDHH (la cual se encuentra vigente en Chile) y por el art. 4º del CPP.

Art. 47. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.

Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Art. 8. Garantías judiciales.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad

Art. 4. Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

ii. Lo que no puede hacer la ley en materia penal es establecer presunciones de derecho, por ende, es perfectamente posible que tengan lugar presunciones simplemente legales (por ejemplo, la presunción de inocencia del art. 4º del CPP) o presunciones judiciales, puesto que ambas admiten prueba en contrario. Pues la regla general, es probar la culpabilidad sin que ésta sea presumida, sin embargo, la ley penal puede invertir la carga probatoria siempre y cuando reconozca al imputado el derecho de demostrar lo opuesto a lo presumido.

iii. Por último, hay que tener presente que la norma sólo se refiere al proceso penal, por lo tanto, es perfectamente posible encontrar presunciones de derecho en materia civil87.

b. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL; PRINCIPIO PRO REO; LEGALIDAD DE LA PENA.

El Derecho penal moderno tiene una fuerte inspiración garantista, inspiración que fue adoptada por nuestro proceso penal y que goza de reconocimiento constitucional en los principios

87 _{Así, hay casos de presunción de derecho en responsabilidad extracontractual, esto ocurre, por ejemplo, con el art.}

2327, que se señala que el daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído; y también está la presunción de conocimiento de la ley en el art. 8º del CC.

79 tratados en el inc. VII del art. 19 Nº 3, al señalar que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. De esta disposición se desprenden tres principios:

i. Principio de irretroactividad de la ley penal. En virtud de este principio resulta inadmisible o improcedente aplicar la ley a hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación. Este principio procura evitar incertidumbre e inseguridad jurídica en materia penal.88

ii. Principio pro reo (procesado o encausado). El principio de irretroactividad de la ley penal tiene excepción cuando una nueva ley favorezca al afectado; es decir, se favorece al inculpado aplicándole una pena menor señalada en una nueva ley, aunque ésta sea posterior al hecho sancionado (retroactividad benigna).

iii. Principio de legalidad de la pena. Este principio quiere decir que sólo en virtud de una ley es posible establecer la pena con que se castigará un determinado delito. Este principio se traduce en el aforismo nullen penae sine lege (no hay pena sin ley), y constituye una garantía frente al ejercicio del poder, el cual en cualquier momento puede transformar en ilegales actos que antes eran legales.

c. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD.

Por último, el inc. VIII del art. 19 Nº3 dispone que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella. Esto constituye otra garantía de certeza jurídica frente al ejercicio del poder, en el sentido que exige la determinación expresa de la conducta; y complementa al inciso anterior al exigir que la determinación de la conducta y la pena estén establecidas por ley. Por tanto, de este inciso se desprenden dos cosas:

i. Principio de legalidad o de reserva legal, el cual se traduce en que sólo la ley puede crear delitos y establecer sus penas (esto último también se señala en el inc. VII); por tanto, no pueden establecerse las conductas punibles ni ser fijadas las penas correspondientes a ellas por un DFL (art. 64 inc. II de la CPR), y menos en ejercicio de la potestad

reglamentaria.89

Art. 64. El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.

88 _{En la CENC se discutió si era necesario extender la garantía constitucional al ámbito civil, pero hubo consenso en}

reconocer que la prohibición contenida en el art. 9º del CC (la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo), debía mantenerse con rango simplemente legal y, por ende, el legislador podrá alterar este principio y ordenar que una ley se aplique con efecto retroactivo, eso sí, siempre y cuando no vulnere con ello la garantía del derecho de propiedad reconocida en la CPR.

89 _{Hay que aclarar que la CPR no exige que la legislación respectiva sea reforzada o de quórum especial, salvo dos}

casos: los delitos terroristas, pues el art. 9º inc. II de la CPR, señala que una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad; y los ilícitos vinculados a la libertad de expresión, pues, de acuerdo al art. 19 Nº 12 inc. I, la CPR asegura a todas las personas la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.

80

Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado

ii. Principio de tipicidad, el cual se traduce en que la ley debe ser expresa o explícita en su texto, para la descripción de la conducta punible y su sanción (esto se denomina tipo o descripción objetiva de la conducta). El propósito de la CENC, al aprobar este precepto, fue