Roj: SAP GC 1771/2013 - ECLI:ES:APGC:2013:1771
Id Cendoj:35016370012013100384 Órgano:Audiencia Provincial
Sede:Palmas de Gran Canaria (Las) Sección:1
Fecha:25/09/2013 Nº de Recurso:234/2012 Nº de Resolución:173/2013
Procedimiento:Apelación sentencia delito
Ponente:MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT Tipo de Resolución:Sentencia
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION PRIMERA LAS PALMAS
Juzgado de Lo Penal nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria Procedimiento Abreviado nº 135/2011
Rollo Penal nº 234/2012 SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT MAGISTRADOS:
D.ª INOCENCIA EUGENIA CABELLO I DIAZ D. IGNACIO MARRERO FRANCES
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25/9/2013
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 186/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Las Palmas por un delito de hurto y un delito de allanamiento de morada, contra D. Balbino ; siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado referido contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 31/7/2012 , habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO A D. Balbino como autor penalmente responsable de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de hurto, a la pena de QUINCE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas generadas en esta instancia.
Asimismo deberá indemnizar a Dª. Francisca en la cantidad de 1.255 euros, por los efectos sustraídos y no recuperados conforme al Fundamento Jurídico Sexto de la presente resolución. Cantidad que devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la LECv.
Para el cumplimiento de la/s pena/s impuesta/s, abónese al condenado todo el tiempo durante el cual hubiere estado privado de libertad y de otros derechos por esta causa, si no hubiere sido aplicado en otra.
Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.
Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original."
SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Balbino con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso.
TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.
Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:
"De la prueba practicada se declara probado entre las 08:30 y 10:00 horas del día 14 de abril de 2010, el acusado Balbino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa (condenado en virtud de sentencia firme de 18/1/2006 por el Juzgado nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria por el delito de daños imponiéndole la condena de 20 meses multa; y nuevamente condenado por sentencia firme de 19/12/07 del Juzgado nº 5 de Telde por el delito contra la seguridad vial a la penas de privación del derecho a conducir vehículo a motor o ciclomotor por 8 meses y cuatro meses de multa); con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, penetró, sin que conste haber forzado cerradura o puerta alguna, en el domicilio particular de Dª. Francisca , sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de Las Palmas de Gran Canaria, aprovechando que la titular de la vivienda se había ausentado temporalmente para hacer diversas gestiones, se dirigió a una de las estancias de la casa y se apoderó de un cordón de oro, un anillo de oro labrado por ambos lados, una cadena de oro con la Virgen Niña, una cadena fina de oro con una cruz, un anillo de oro con una piedra verde, una alianza de oro, un anillo de oro sin piedra roto y un par de pendientes de oro con forma de media luna, que se encontraban en la mesilla de noche. Estos objetos han sido valorados pericialmente en la cantidad de 1.255 ?, sin que hayan podido ser recuperados, ya que el acusado Balbino los vendió a la Joyería Camacho, sito en la C/ Calvo Sotelo nº3 de Las Palmas de Gran Canaria. En este establecimiento con posterioridad las joyas fueron liberadas por trascurrir el tiempo legal para realizar este procedimiento. "
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado D. Balbino contra la sentencia condenatoria se basa en los siguientes motivos, que son:
En primer lugar, en el motivo de error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando en síntesis la recurrente que no hay verdadera prueba de cargo contra el acusado, discrepando en definitiva de la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia y considerando que la declaración de la perjudicada no es suficiente a estos efectos para sostener un pronunciamiento condenatorio y que tampoco queda probado que el acusado se apoderase de las joyas sustraidas en el domicilio de la perjudicada, por lo que solicita la revocación de la condena y la absolución del apelante.
En segundo lugar, en el motivo de infracción de ley por aplicación indebida del delito de allanamiento de morada del artículo 202-1º, con infracción del Principio Acusatorio, alegando en síntesis el apelante que la condena por dicho delito vulnera el principio referido porque el Ministerio Fiscal acusó por un delito de robo con fuerza en casa habitada y no por el delito de allanamiento que se le condena, sin que exista homogeneidad entre ambos tipos penales.
En tercer lugar, en el motivo de infracción de ley por aplicación indebida del delito de hurto del artículo 234 del Código Penal e inaplicación del artículo 623-1º del Código Penal , alegando el recurrente que en cualquier caso el valor de las joyas sustraídas fueron tasadas en 380,90 euros y espor tanto inferior a 400 euros, con lo que la infracción sería, en su caso, una simple falta.
Y, en cuarto y último lugar, en el motivo de infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66-1-6ª y del artículo 77 del Código Penal , alegando en síntesis el apelante que la condena impuesta quebranta el principio de proporcionalidad, por lo que que habida cuenta la ausencia de circunstancias agravantes la pena a imponer es la de 12 meses de prisión.
SEGUNDO: Entrando en el examen del primer motivo del recurso hay que decir que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.
De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.
En este punto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007 , que pone de manifiesto que "Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 "debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).
En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado", siendo evidente que no ha cumplido con todo ello".".
Y, con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo , FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .
En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que:
"Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008 , núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que "en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."
En el mismo sentido la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que "Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado."
La reciente STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que "El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos".
Respecto de la Presunción de Inocencia y la prueba indiciaria la STS de fecha 25/4/2012 establece que "Viene manteniendo esta Sala que el motivo esgrimido -basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12- 2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de
febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".
De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr EDL1882/1 , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim EDL1882/1, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias. La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).
Y tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria."
Y, en la misma línea la STS de fecha 18/4/2012 , respecto de la Presunción de Inocencia y la prueba indiciaria nos dice que "Para examinar si la construcción de la sentencia recurrida se ajusta al contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, debemos recordar que ésta requiere:
A) con carácter general:
a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.
b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.
c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.
d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.
Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.
Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y
B) Cuando se trata de prueba indiciaria:
La prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada". Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ). ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre )."
Así planteados los términos del debate y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la ejemplar conclusión probatoria de la juzgadora de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.
La defensa pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la juez "a quo"por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.
La sentencia condenatoria da por cumplidamente acreditado que el apelante es el autor material del apoderamiento que se le imputa en el domicilio de la perjudicada, en base a la valoración conjunta del material probatorio, obrante en la causa, del que destaca la especial relevancia que razonablemente se concede al testimonio de la perjudicada, al testimonio de la empleada de la joyería donde fueron vendidos parte de los objetos sustraídos y de la propia declaración del acusado que recoñoció que vendió parte de los efectos sustraídos e identificados como propiedad de la perjudicada
Sin que la prueba de descargo de la defensa del apelante revista especial trascendencia para devaluar el vigor y contundencia de los sólidos indicios incriminatorios contra aquel, en el bien entendido que, de un lado, su testimonio es partidista e interesado por definición; y, de otro lado, no nos parece mínimamente satisfactoria la explicación ofrecida por el recurrente de que el material que efectivamente queda acreditado que vendió, se lo entregaron terceras personas cuyo nombre no desvela.
El apelante dedica sus mas animosos esfuerzas a alegar que no han quedado cumplidamente probados los actos de apoderamiento que se le atribuye en la sentencia apelada, pero lo cierto es que resulta indiferente la forma y manera como la sustracción se produjo, en el bien entendido que lo verdaderamente importante es que el recurrente sustrajo los objetos que se le imputa y dispuso de ellos, sin que merezca la menor credibilidad su versión exculpatoria intentando desvincularse del apoderamiento.
Llegados a este punto, vemos que la jueza de lo penal motiva de forma pormenorizada la valoración del material probatorio a su disposición y pese a que no existe prueba directa de la autoría del apoderamiento por
el acusado, de la prueba indiciaria relacionada se infiere que ha podido formarse un criterio lógico- deductivo sobre la real participación del recurrente en los hechos según prueba testifical.
Pese a los animosos alegatos del apelante, la juzgadora "a quo" sí contó con prueba de cargo para fundamentar un pronunciamiento de signo condenatorio y, en especial, con una pluralidad de indicios, suficientemente acreditados por medio de las testificales antes reseñadas y por el propio reconocimiento parcial de los hechos por el acusado.
Dichas inferencias han sido recogidas en la sentencia apelada y, estando directamente relacionadas con los datos fácticos a acreditar, conducen a la conclusión racional y lógica sostenida por la Jueza de instancia.
Los indicios han sido acreditados por medio de prueba de cargo practicada en forma legal en el acto del juicio y, asimismo, debemos señalar que la deducción judicial apelada no resulta irracional o ilógica, sino todo lo contrario, ni cabe concluir, como pretende el recurrente, otra inferencia distinta del plural conjunto indiciario de que se dispuso en el acto del juicio oral, de modo que el resultado de la prueba testifical de cargo y de la prueba indiciaria producida y valorada es plenamente válido para desvirtuar la presunción de inocencia.
La doctrina del TC antes reseñada establece que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y que los hechos constitutivos de delitos deben deducirse de los indicios a través de un proceso razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.
Resulta útil recordar que la prueba indiciaria requiere, para ser tomada en consideración como prueba de cargo, que exista una pluralidad de indicios, que lo indicios estén acreditados por prueba de cargo de carácter directo, que los indicios sean periféricos respecto al dato fáctico a probar y que esté interrelacionado con el hechos nuclear que precisa de pruebas, así como la racionalidad de la inferencia o valoración alcanzada y que esta esté expresada en la motivación de la sentencia de instancia.
Así las cosas, y en aplicación de la doctrina del TC fijada a raíz de la STC 167/2002 , se considera que en este caso el razonamiento lógico jurídico expuesto en la sentencia en relación a la valoración de la prueba es coherente, racional y se ajusta a las reglas de la experiencia, pues de hecho consta que la Juez "a quo"
ha ponderado conjuntamente una serie de hechos que constan probados, que son plurales y de los que perfectamente se deduce la participación del recurrente en la perpetración de los tipos penales imputados.
Luego y concluyendo, a la vista de la testifical referida y demás prueba practicada, se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la misma, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción " iuris tantum " de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española , pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado pacíficamente la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de la Sala Segunda, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos supuestos, como es el caso, en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales - STS fecha 28/3/2001 , por todas - .
TERCERO: Pasando al segundo de los motivos del recurso, relativo a la condena por el delito de allanamiento de morada del artículo 202-1 del Código Penal , es nuestro parecer que la misma es plenamente ajustada a derecho y debe ser confirmada, sin que la aplicación del tipo mencionada produzca la vulneración del Principio Acusatorio esgrimida por el apelante, por cuanto se aprecia plena homogeneidad entre el bien jurídico protegido por el delito imputado por la Acusación Pública -delito de robo con fuerza en casa habitada- y el delito por el que finalmente se condena por la juzgadora de instancia -delito de allanamiento de morada-.
Así ya lo entendió tambien esta mismo Tribuanal de Apelación en SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 16/5/2011 al señalar que "Pues bien, entendemos que el expresado relato fáctico es apto para sustentar la condena por un delito continuado de allanamiento de morada en concurso medial con un delito continuado de hurto, pues en aquél se contienen las acciones típicas esenciales de ambos tipos penales, de un lado, la entrada en morada ajena, y de otro, el apoderamiento de bienes muebles ajenos contra la voluntad de sus propietarios, en cuantía superior a cuatrocientos euros, sin que a tal calificación jurídica obste la omisión a la referencia a otros elementos de ambos delitos, en concreto, a que la entrada en las moradas se verificase contra la voluntad de sus moradores o que los apoderamientos tuviesen lugar con ánimo de lucro, puesto que ambos elementos se infieren de los hechos contenidos en el expresado relato.
En relación a los elementos necesarios para la integración del delito de allanamiento de morada, conviene citar lo declarado en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1.775/2000, de 17 de noviembre , según la cual "El delito de allanamiento de morada, es una infracción contra la inviolabilidad del domicilio que el Código Penal regula en su art. 202 , tutelando tal derecho fundamental de la persona reconocido
constitucionalmente, destacando en su estructura típica, en lo que respecta al sujeto activo, que lo ha de ser un particular, pues si se trata de autoridad o funcionario público, el comportamiento antijurídico se halla sancionado en el art. 204, con mejor técnica que el Código penal derogado, que lo contemplaba en el Título II de su Libro II EDL 1973/1704 , pudiendo atribuirse, la condición de sujeto activo de la infracción, a cualquier persona con tal de que sea imputable y que no habite en la misma morada; debiéndose entender por la mentada morada, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta.
Como recuerda la Sentencia de 2 de febrero de 1988 , y recoge la de 9 de febrero de 1990 , una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que constituye el delito de allanamiento de morada, previsto y sancionado en el párrafo 1º del art. 490 del Código Penal de 1973 , antecedente del actual art. 202, el hecho de entrar un particular en casa ajena o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique contra la libre voluntad del que la ocupa, condición que no es menester se haya puesto de relieve de una manera expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho o de otros antecedentes. Por ello, como dice la Sentencia de 20 de noviembre de 1987 , para la existencia del delito de allanamiento de morada sólo se exige el dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realización del hecho típico, "sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto".
La Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1990 , mantiene que el delito de allanamiento de morada, como los demás de naturaleza dolosa, presupone una acción dirigida a vulnerar un determinado interés o valor que constituya el objeto jurídico protegible, consistiendo la acción en estar en morada ajena tanto si es por irrupción en la misma o por permanencia en ella, siempre contra la voluntad del sujeto pasivo, encarnado en quien fuere morador, voluntad contraria que se presume conforme a las circunstancias del caso, demostrándose la concurrencia del dolo genérico por la entrada en la morada o la permanencia en ella en contra de la voluntad del ofendido.
En este mismo sentido las Sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 1990 , de 23 de febrero de 1968 y de 15 de enero de 1976 ."
Igualmente, procede la desestimación del motivo por infracción del principio acusatorio y que se sustenta en la falta de homogeneidad entre el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por el que formuló acusación el Ministerio Fiscal y el delito de allanamiento de morada objeto de condena.
En efecto, estimamos que no se ha infringido el principio acusatorio, puesto que la homogeneidad entre el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y el delito de allanamiento de morada ha sido admitida por la jurisprudencia. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 302/2002, de 20 de mayo , con cita de la sentencia de la misma Sala nº 512/2000, de 23 de marzo , declaró lo siguiente: "La sentencia 512/2000 citada al comienzo de este apartado aborda un tema substancialmente idéntico al planteado en este motivo, en cuanto que trataba de una condena por delito de allanamiento de morada, cuando se había acusado de robo con fuerza en las cosas intentado en casa habitada, y la sentencia de esta Sala citada, estima que el cambio introducido en la sentencia de la Audiencia respecto a los términos de la acusación no supuso vulneración del principio acusatorio, dado que la condena recayó por un delito menos grave y que era homogéneo en relación con el delito de robo en casa habitada, en cuanto en ambos se protege la inviolabilidad del domicilio."
Por otra parte, la condena del acusado como autor de un delito continuado de allanamiento de morada en concurso medial con un delito continuado de hurto, tampoco infringe el principio acusatorio, por cuanto la sentencia de instancia respeta los hechos recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin efectuar adicción de clase alguna, y aunque la condena se ha producido por dos infracciones penales distintas, en relación concursal, pese a que la acusación se contraía a un único delito, tanto el delito de allanamiento de morada como el de hurto son de menor gravedad que el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada objeto de acusación, y, además, la pena impuesta (20 meses de prisión), resultante de aplicar las normas del concurso medial (artículo 77) es inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal (4 años y 6 meses de prisión).
Al respecto, conviene hacer mención a lo declarado por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional nº 266/2006, de 11 de septiembre , según la cual (Segundo Fundamento de Derecho): "Como tiene señalado este Tribunal en reiterada doctrina, "entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se
encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , y 225/1997, de 15 de diciembre " (entre otras muchas, SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; y 224/2005, de 12 de septiembre , FJ 2).
Ello no obstante, también hemos afirmado que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existiría infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ ; y 71/2005, de 4 de abril , FJ 3).
En tal sentido hemos señalado igualmente que para que un Tribunal de apelación pueda apartarse de las calificaciones de los hechos propuestas por la acusación se requiere el cumplimiento de dos condiciones:
a) Que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en la Sentencia dictada en instancia constituya el soporte fáctico de la nueva calificación.
b) Que pueda considerarse que existe homogeneidad entre el delito por el que se dictó Sentencia condenatoria en instancia y el delito por el que se ha condenado en apelación, entendiéndose que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril , FJ 5 EDJ 1981/12 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a ; 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3 ; 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 ; y 71/2005, de 4 de abril , FJ 3)."
CUARTO: Como tampoco puede prosperar el tercero de los motivos del recurso, relativo al delito de hurto imputado del artículo 234, por cuanto comparte la Sala la calificación jurídica de los hechos como delito y no como falta de hurto del artículo 623-1, para lo cual basta decir que de la prueba practicada se desprende que el valor de los efectos sustraídos y no recuperados es de 1.255 euros y por tanto superior al limite legalmente establecido de 400 euros para distinguir entre ambos tipos de infracciones criminales.
El apelante sugiere en su recurso que el valor de los efectos sustraídos es de 380,90 euros, pero este argumento de la defensa no puede ser acogido por esta Sala, dado que es inconsistente, parcial y partidista porque ese es el valor de los efectos que queda demostrado que fueron vendidos por el acusado a una joyería, a lo que hay que, lógicamente, añadir el valor de los que también fueron efectivamente sustraídos por el autor y se ignora su destino, lo que suma un importe de 1.255 euros, siendo lo realmente determinante que la totalidad del apoderamiento es imputable al acusado y que el valor de lo apoderado supera los 400 euros y es por tanto constitutivo de delito y no de falta.
QUINTO: Y, finalmente también procede desestimar el cuarto y último de los motivos de recurso, relativo a la individualización de la pena impuesta de 15 meses y 1 día de prisión, que se considera conforme a la regla penológica establecida por el artículo 77-2ª del Código Penal , al hallarnos ante un supuesto de concurso medial, para el que se aplicará la pena prevista para la infracción mas grave, que es la del allanamiento (de 6 meses a 2 años de prisión), en su mitad superior (de 15 meses y 1 día a 24 meses de prisión), sin que la finalmente impuesta de 15 meses y 1 día exceda de la que representa la suma de las que correspondería aplicar si se penasen ambas infracciones por separado.
A lo que hay que añadir que la pena impuesta es proporcionada a las circunstancias concurrentes y a la gravedad de los hechos que se imputan al apelante, a la vista de la pluralidad de bienes jurídicos protegidos vulnerados (patrimonio e inviolabilidad del domicilio), destacando la juzgadora "a quo" y la Sala lo comparte que la acción del apoderamiento se realiza entrando en una morada ajena, lo que incrementa el desvalor de la conducta, sin que la toma en consideración de dicha mayor antijuricidad suponga reduplicar un fundamento agravatorio ya ínsito en el delito de allanamiento de morada porque lo que aquí se tiene en cuenta para la individualización de la condena no es la protección de la inviolabilidad del domicilio propia de aquel sino también el riesgo potencial para los moradores de la vivienda, de suerte que el medio comisivo empleado por el apelante, de perpetrar el delito contra el patrimonio ajeno entrando en una vivenda habitada nos parece
especialmente reprobable por el peligro que supone para aquellos y es por tanto merecedor de la más enérgica respuesta punitiva.
SEXTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS:
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado D. Balbino contra la sentencia de fecha 31/7/2012 y confirmamos la misma íntegramente.
Con expresa condena al apelante de las costas de esta alzada
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
