El injusto penal es una modalidad del tipo auténtico de encubrimiento personal caracterizada por la conducta del agente que oculta al menor con la finalidad de sustraerlo a la investigación de la justicia, ya que se presume la responsabilidad de una infracción penal por parte del menor investigado; de manera que la acción material de ocultar al menor entorpeciendo la labor de la investigación desarrollada por la administración de justicia o por las autoridades competentes. El tipo solo se configura con la acción dolosa de ocultar al menor con la finalidad de sustraerlo a la acción de la justicia. No admite un tipo culposo.
El injusto penal contiene una voluntad rectora en el agente expresada en la acción material de ocultar.
En suma, la acción dolosa del agente se orienta a ocultar a un menor de edad de las investigaciones que realiza la justicia o la autoridad competente.
La acción material de ocultar ha de ser objetiva, fisica. Recordemos que la ocultación es una actividad positiva, que supone ciertos actos de oposición a la investigación, de manera que esta por la acción del ocultamiento se tome inútil o se frustre temporaria o definitivamente.
Las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente pueden estar dirigidas en cualquier sentido, en tanto tiendan a la averiguación de un asunto civil, penal o administrativo. Si se trata de un asunto penal, la investigación podrá estar dirigida a averiguar las circunstancias de un delito, del cual el menor ha sido testigo, o a averiguar la identidad de los autores o partícipes.
El ocultamiento al menor se realiza con respecto a la investigación de la justicia civil, penal o administrativa. El ocultamiento también puede ser hecho ante la investigación llevada a cabo por la autoridad competente, es decir, ante la autoridad facultada para investigar en asunto civil o penal. La autoridad a que se refiere la leyes cualquiera que posea competencia para investigar o para ejercer compulsión sobre el menor ocultado.
El tipo no admite la acción culposa. La voluntad rectora del agente se orienta a ocultar al menor a sabiendas de que el menor que oculta está comprendido en una investigación de lajusticia civil, penal, administrativa o de la que realiza la autoridad competente. No se puede hablar de un "acuerdo de ocultación para sustraerse a la investigación", basta la voluntad unilateral del agente.
Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente haya tenido o no participación en el hecho materia de investigación (como autor, coautor, etc.), basta la acción material de ocultar al menor a sabiendas de que este es investigado.
La voluntad rectora del agente se orienta a eludir la investigación de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, para ello sustrae al menor a su búsqueda o captura, etc.
Nótese que el legislador peruano ha utilizado en la configuración del tipo el verbo rector OCULTAR; pues bien, en la configuración del tipo se exige que el menor ocultado sea objeto de investigación de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, en estas condiciones es que el agente oculta al menor con la finalidad de sustraerlo a la investigación, ya que se presume la responsabilidad de una infracción del menor, de manera que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente, entendiéndose que las acciones materiales de ocultar al menor entorpecen la labor de la investigación desarrollada por la administración de justicia o por las autoridades competentes.
Suponemos que el menor investigado, lo es por que ha ejecutado un hecho previsto como infracción penal y la nueva sistematización obedece a un intento de sancionar penalmente aquella conducta, cuya realización implica sustraer al menor de la investigación. Estas acciones dolosas de ocultar al menor entorpecen la labor de la investigación desarrollada por la administración de justicia. El ocultar es una forma de encubrir al menor a la acción de la justicia.
La actual regulación de la minoría de edad en nuestro Código Penal responde al criterio biológico puro, de forma tal que por debajo de los 18 años se establece una presunción iuris el de jure de irresponsabilidad. Nuestra legislación, a diferencia de otras (como la española), siempre adoptó el criterio biológico, salvo en el periodo de la lucha contra el terrorismo en que se modificó el artículo 20, inciso 2, del Código Penal, comprendiendo como sujetos activos del delito de terrorismo a los menores de 15 años de edad (ver artículo 3 de la Ley N° 26447 del 21-04-98) abandonando el criterio de discernimiento, de manera que ha supuesto una mayor seguridad en el tratamiento de la minoría de edad.
Se ha considerado que el menor de edad está exento de responsabilidad por carecer de la capacidad o madurez necesaria para valorar la ilicitud del hecho cometido, y para actuar conforme a las exigencias del Derecho. En este orden de ideas, nuestra legislación penal prescribe que está exento de responsabilidad penal el menor de dieciocho años, aun cuando el menor ejecute o participe en un hecho ilícito penal(12).
Esto no imposibilita que el menor pueda estar sujeto a una investigación por la justicia o autoridad competente por ser adolescente o niño infractor, tal como lo disponen los artículos 183 y sgtes. del Código de los Niños y Adolescentes(13I. La legislación nacional (Código de los Niños y Adolescentes) ha establecido un sistema de reacción penal adecuado a la edad y circunstancias de los jóvenes infractores, y que, por sobre todo, asegura que en la aplicación de esa respuesta penal se respeten todas las garantías que son propias en un Estado de derecho respetando las libertades y demás derechos fundamentales de la persona reconocidos por la Constitución Política del Estado, a todos, sean estos adultos, jóvenes o niños. Todas las legislaciones han establecido en materia de reacción penal medidas frente a los actos infractores, y a la protección social se añade la protección judicial llevada a cabo por las autoridades, que incluye competencias de orden civil, penal y administrativo.
¿A quiénes se considerarán menores de edad infractores?
De acuerdo con el artículo 183 del Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337) se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal, y al niño menor de doce años que infrinja la ley penal(14). La adopción por nuestra legislación penal de la fórmula biológica pura, abandonando el criterio del discernimiento, ha supuesto una mayor seguridad jurídica en el tratamiento penal de la minoría de edad.
111. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
Es la administración de justicia, en cuanto la acción material del agente se orienta a dificultar o entorpecer su curso al ocultar al menor, se entromete en la acción de la justicia o de las autoridades encargadas de colaborar con esta y, además, quebranta el deber de colaborar con la justicia en la fase preprocesal.
Se lesiona el bien jurídico tutelado ocultando al menor investigado por una infracción que el agente sabe que cometió, también puede llevarse a cabo
para evitar que se esclarezcan hechos calificados como infracción penal, en los cuales el agente pudo o no haber participado, siendo esto último condición irrelevante.
La acción dolosa es movida por la intención del agente de frustrar la investigación y, consecuentemente, la frustración de algunas medidas a los infractores.