DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN EL TIPO, Y ATENUAN O EXIMEN DE LA PENA

A.- Figura agravada

El artículo 409 del Código Penal admite una figura agravada determinada por la circunstancia de la falsa declaración, atribuyendo a una persona haber cometido un delito a sabiendas que es inocente.

Código Penal peruano de 1991 Artículo 409.- (Segundo párrafo)

"Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años".

Nótese que la figura agravada solo lo es con referencia al testigo, quien con su declaración falsaria atribuye un hecho ilícito a sabiendas de la inocencia del procesado, excluyendo de dicha figura agravada al perito, traductor, o intérprete. En los supuestos descritos el agente orienta su acción dolosa a perjudicar al procesado y burlarse de la acción de la justicia. El término " ... a sabiendas que es inocente ... " empleado por el legislador en la configuración

del tipo agravado, denota el dolo especial del agente, aun cuando la prueba testimonial en un proceso penal es tan discutible en determinados casos que puede determinar un fallo condenatorio injusto, basada en una falsa declaración en un procedimiento penal (excluyendo expresamente otros procedimientos, sean civiles, laborales, etc.): " .. .la falsedad tiene que encarnar una amenaza para la certeza del juicio a formular, o sea, tiene que recaer sobre algo capaz de influir en ello como elemento probatorio ... "(61). En la legislación comparada son pocos los códigos penales que contemplan esta figura agravada. Es el caso del párrafo 2° del artÍCulo 275 del Código Penal argentino, artÍCulo 355 del Código Penal de Panamá, artículo 176 del Código Penal cubano, artÍCulo 353 del Código Penal de Nicaragua, entre otros.

B.- Figura atenuada o eximente a criterio del juez Artículo 409.- (Último párrafo)

"El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio".

Esta curiosa construcción legislativa otorga facultad potestativa aljuzgador de atenuar o eximir de la pena cuando el agente se rectifica espontáneamente en su declaración falsaria, a condición de que no se haya ocasionado un perjuicio a una de las partes de la relación procesal; de manera que esta rectificación debe ser oportuna.

El tipo admite la posibilidad real de la retracción, con efecto atenuante o eximente de una sanción penal, que se hace extensiva al agente falsario en cualquier procedimiento (a excepción de lo administrativo). Al admitir la retractación en la figura de falso testimonio dependerá la eficacia (oportunidad y espontaneidad) con que se rectifique el agente de su falsa declaración; es decir, si la misma se hace habiéndose producido o generado ya un perjuicio en agravio de una de los partes procesales a consecuencia del falso testimonio, la retracción en esta condición no surte efecto alguno;

tampoco si no es voluntaria, quizá por haber sido impuesta mediante el uso de la violencia o la intimidación. Una retracción en esas condiciones sería ineficaz.

"Se sostiene que mientras haya utilidad en la retracción, existe la razón del perdón. No produciéndose entonces el daño no hay delito. La materia se vincula a la consumación y a la perfección del delito y a la distinción entre ambos conceptos"(62), sin embargo, urge precisar qué criterios tomará el juzgado para determinar cuándo una rectificación es espontánea y en qué consiste el perjuicio. Asimismo, qué criterios tomará el magistrado para tomar la decisión de atenuar o eximir la pena. Interrogantes de lógica jurídica y cuyas respuestas seguramente no serán del todo pacíficas.

Nuestra legislación no establece de manera expresa el momento procesal en que debe darse la retracción para su eficacia, sencillamente emplea un término genérico y amplio expresado en la frase "antes de ocasionar perjuicio" que puede sinonimizarse con el vocablo "oportunamente", pero ello no basta para resolver el problema porque habría que determinar cuándo el falso testimonio empieza o genera un daño. El artículo 409 del Código Penal condiciona la eficacia de la retracción a que el agente rectifique _ espontáneamente su declaración antes de ocasionar perjuicio, expresión inconcreta que requiere de un esfuerzo interpretativo que supere la deficiencia legal. Aun cuando la norma penal en comentario señale los requisitos de forma de la retracción (rectificación espontánea y antes de que se produzca el daño), no hace la limitación temporal o procesal ni emplea otros criterios delimitados. Recordemos que no basta confesar la falsedad, debe además decirse la verdad y esta retracción debe ser procesal, explícita y completa. Es obvio que la retracción debe darse en el proceso (y no podría ser de otra manera) porque el supuesto doloso solo se configura en un procedimiento judicial, no fuera de él; el quid de la situación es determinar en qué momento del proceso civil, contencioso-administrativo o penal, el falso testimonio genera un perjuicio, y a quien ¿Al Estado o a una de las partes de la relación procesal? Recordemos que la jurisdicción es una y está necesitada de protección en todas sus manifestaciones.

Por ejemplo, el artículo 462 del Código Penal español prescribe la exención de la pena al agente que habiendo prestado falso testimonio en causa penal (excluye los procedimientos civil, laboral y contencioso-administrativo), se retracta en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate; estableciéndose como límite procesal para la exención de la pena el que la

retracción se dé antes de la sentencia; si la misma se hace después de la sentencia, solo servirá para atenuar la pena(63Jo

El Código Penal italiano (artículo 376) admite la retracción como causa personal de la exclusión de la pena, señalando límites procesales para sus efectos.

Código Penal italiano de 1931

Artículo 376.- "En los casos previstos de los artículos 372 y 373, el culpable no es punible si en el procedimiento penal en que ha prestado su intención, retracta la falsedad y manifiesta la verdad antes de que la instrucción se clausure con Resolución de no haber lugar a proceso, antes de que el debate sea clausurado o sea reenviado a causa de falsedad".

Cuando la falsedad ha tenido lugar en causa civil, el culpable no es punible, si retracta la falsedad y manifiesta la verdad antes que sobre la demanda judicial se pronuncie sentencia defmitiva, aunque no sea irrevocable. o en el caso de la legislación alemana que en el artículo 158 del Código Penal prevé la retracción concediendo al juzgador la facultad de determinar la exención o atenuación de la pena (similar al caso peruano) en los supuestos de preclusión de la oportunidad de retractarse, señalados expresamente aún con cierta complejidad, pero razonables por 10 limitativo de la misma. Por ejemplo, cuando ya no es posible valorar la retracción en la sentencia o cuando ya se ha causado con la declaración falsa un perjuicio a alguien, también cuando se ha presentado una denuncia contra el testigo o cuando ya se ha iniciado una instigación contra el mismo por razón del testimonio sospechoso.

Código Penal alemán de 1975

"1. El juez puede atenuar la pena por perjurio, declaración jurada falsa o deposición falsa no jurada con arreglo a su deber o excluirla, si el autor rectifica oportunamente la manifestación falsa.

2. La rectificación es tardía si ya no se le puede utilizar a los fines de la decisión o si el hecho ha producido un perjuicio para un tercero o si ya se ha hecho una denuncia contra el autor o se ha iniciado una investigación.

3. La rectificación puede hacerse ante la autoridad que ha recibido la manifestación falsa o la que debe examinar en el procedimiento, así como ante un tribunal, un fiscal o una autoridad policial".

En este orden de ideas y retornando nuestras interrogantes, diremos que retractarse usualmente es considerado como equivalente a rectificarse, desdecirse o arrepentirse de la declaración falsa y decir la verdad.

"La retractación supone la revocación de una declaración anterior, pero no basta esa revocación; es necesario, además, manifestar la verdad, como expresamente indica el precepto, para que surta efecto antes de que se dicte sentencia"(64) .

Se ha sostenido que la retracción como causa de exclusión o atenuación de pena tiene el mismo fundamento de política criminal que el arrepentimiento activo, afirmación aceptable pero discutible en su fundamento.

La figura penal "falso testimonio" es un delito de mera actividad, pues se consume el hecho ilícito con la sola declaración falsaria, sin requerir de ulteriores efectos, ya que este último solo servirá para atenuar o agravar el tema. Recordemos que este injusto penal para su configuración requiere que la falsedad recaiga sobre hechos de la causa, de esencial o accidental, que pueda ejercer una influencia cualquiera sobre el resultado del proceso; pero el hecho doloso originario ya atentó contra el bien jurídico tutelado desde el momento en que atenta contra el normal funcionamiento de la actividad jurisdiccional.

Si a criterio de la política criminal le reconoce eficacia a la retracción, por considerar que impulsa o motiva a decir la verdad y evitar un daño, también es verdad que este delito de mera actividad se perfecciona con la sola declaración falsaria, atentando contra la administración de justicia. La retracción con ese factor implicaría impunidad para el agente doloso, lo que impulsaría a deponer falsamente a sabiendas de que existiendo la retracción, se va a rehuir la sanción penal. En estas condiciones la retracción perturba el buen orden procesal y la justicia. Además, debe considerarse que la declaración del testigo, la pericia o la traducción del traductor que se retractó, no sirve para fundar un pronunciamiento por perder éstos credibilidad, el hecho de retractarse no debe eximir de la pena sino debe

servir como factor atenuante de la pena. "El delito se consuma con la falsedad, una vez lesionada la administración de justicia, independientemente de todo otro efecto que pueda o no producirse"(65). Ahora bien, ¿a quién genera el perjuicio? Obviamente que siendo esta figura un delito pluriofensivo afecta varios bienes jurídicos, incluido el particular; pero el legislador ha considerado como bien jurídico preponderante a la administración de justicia, razón fundamental para su ubicación y sistematización entre los delitos contra la administración pública; en suma, no es preciso el perjuicio al particular (parte de la relación procesal), basta el atentado contra la administración de justicia, prevaleciendo el interés colectivo y no el interés de aquel que pueda o no ser dañado por el falso testimonio. "El perjuicio a la administración de justicia basta que sea potencial, es suficiente que exista la posibilidad de ser engañada en sus decisiones"(66).

La retracción, de acuerdo con nuestra normatividad penal (artículo 409 c.P.), es eficaz en cuanto se produzca en la oportunidad necesaria para poder ser apreciada no solo en la sentencia, sino también, tratándose de un procedimiento penal, en los casos en que se dicte embargo preventivo en los bienes del encausado, medidas coercitivas, etc., como consecuencia de dicha declaración falsaria; de allí que la frase utilizada por el legislador "antes de ocasionar perjurio" deba entenderse como antes de que se dicte la sentencia o cualquier otra medida coercitiva, pues precisamente estas generan perjuicio cuando son dictadas por error, motivadas por una falsa declaración.

V. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

El bien jurídico tutelado es el normal funcionamiento de la actividad jurisdiccional expresada en el supremo interés de la administración de justicia de rodear las pruebas que han de servir de fundamento a sus decisiones de las mayores garantías. De ahí la sanción a las personas que llamadas a prestar declaración lo hacen falsamente, poniendo en peligro la recta aplicación de las leyes.

El falso testimonio es un delito especial, solo puede cometerlo el testigo, perito, traductor o intérprete. Excluye como sujeto activo del tipo penal a cualquier otra persona que no tenga esa condición.

VII. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico tutelado. Cabe precisar que la acción dolosa del agente puede afectar varios bienes jurídicos tutelados, pero el legislador ha considerado como bien jurídico preponderante la administración de justicia, de ahí que una de las características del injusto penal es su condición de pluriofensiva.

VIII. DE LA PENA

El tipo básico descrito en el artÍCulo 409 del Código Penal prevé una pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. Para la figura agraviada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. Y para la figura atenuada, esta puede ser rebajada hasta límites inferiores al mínimo legal.

IX. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

"El tipo objetivo del delito de falsas declaraciones (contra la función jurisdiccional) se limita al testigo o perito, no al denunciado; siendo además uno de los presupuestos el que la declaración se preste en la etapa procesal, por estar illvestida de la garantía del debido proceso".

Expediente SIN

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Mac Rae Thays; con 10 expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO; Primero:

Que, se imputa al denunciado Eduardo Paredes Castro la comisión de delito contra la administración de justicia contenido en el artículo cuatrocientos doce del Código Penal por haber prestado declaraciones falsas en las

manifestaciones rendidas por este en la Delegación Policial de Cotabambas -Sección Ministerio Público- así como en la División de Estafas con la finalidad de encubrir los delitos de apropiación ilícita contra la fe pública cometidos por Benigno Agreda Cruz en la denuncia formulada por don Johannes Willing Wyczypic ante la Trigésima Cuarta Fiscalía Provincial de Lima, estas declaraciones consisten en haber aseverado que el señor Roberto Muñoz Hernández era tramitador y que ingresó con otras personas a la habitación de este, señalando el denunciante que por esto él recibió dinero; Segundo: Que, conforme se establece de los actuados, las declaraciones del inculpado fueron realizadas a nivel de investigación policial, cuando no se había abierto instrucción, advirtiéndose que la declaración de fecha treintaiuno de mayo de mil novecientos noventicinco ante las oficinas del DIEF, que obra en fojas cinco, se prestó sin la presencia del representante del Ministerio Público no habiendo tenido en ambas manifestaciones la existencia de su abogado; Tercero: Que, el tipo objetivo del delito imputado se limite al perito o testigo, en el presente caso se le atribuye al denunciado la calidad de testigo, es decir la persona que interviene en el proceso para decir cuánto sabe acerca de los hechos relacionados con el objeto del proceso, con la finalidad probatoria, considerándose doctrinariamente que la declaración ha de afectar a algún extremo esencial del proceso, ello debe tener una significación probatoria; Cuarto: Que, las declaraciones se prestaron en una fase pre- procesal, en la etapa de investigación, por tanto no existía aún un proceso judicial, presupuesto del tipo que dispone el artículo cuatrocientos doce del Código Penal; de otro lado, se prestaron sin los presupuestos que garantizan un debido proceso, concepto que alcanza también la etapa investigatoria, no llegando a acreditarse de los actuados que el inculpado recibió suma alguna por prestar estas declaraciones, las cuales fueron prestadas con casi seis meses de diferencia, ni que estas tuvieran significación probatoria, lo que es corroborado por el hecho de no solicitársele que preste declaraciones a nivel judicial; REVOCARON la sentencia de fojas setentiseis, su fecha veinte de agosto de mil novecientos noventisiete que FALLA CONDENANDO a Eduardo Paredes Castro como autor del delito contra la administración de justicia- contra la función jurisdiccional, en agravio de Johannes Willing Wyszunski y del Estado a dos años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el término de un año bajo las reglas de conducta, fijaron un mil Nuevos Soles como reparación civil; y REFORMÁNDOLA,

absolvieron a Eduardo Paredes Castro de la acusación fijada por el delito contra la administración de justiciacontra la función jurisdiccional, en agravio de Johannes Willing Wyczunsky y del Estado, MANDARON: Se anulen sus antecedentes policiales y judiciales generados del presente proceso; archivándose definitivamente; con lo demás que contienen; NOTIFICÁNDOSE y los devolvieron.

s.s. BACA CABRERA/ MAC RAE THAYS/SAQUICURA y SÁNCHEZ. ___________________________________________________________

(46) MILLA GARRIDO, Antonio. "Revista Documentación Jurídica". N° 21. Eneromarzo. Madrid, 1979. Págs. 96-97.

(47) MILLA GARRIDO, Antonio. Op. cit. Pág. 99.

(48) LEVEN E (n), Ricardo. "El delito de falso testimonio". Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1978. Pág. 27.

(49) Código Penal de Guatemala de 1973

Artículo 459.- "Comete perjurio quien, ante la autoridad competente, jurare decir la verdad y faltare en ella con malicia.

El responsable de este delito será sancionado con prisión de seis meses a tres años y multa de cincuenta a un mil quetzales".

(50) LEVENE, Ricardo. Op. cit. Pág. 4.

(51) Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del \6/9/96, aprobado por la Corte en su XXXIV Período Ordinario de Sesiones en el Período del 9 al 20/9/96. (52) Ídem.

(53) Código Penal español

Artículo 458.- "Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados conformC la Constitución española, ejerzan competencias derivadas de ella, o se realizara en España al declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un Tribunal extranjero".

(54) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4299. (55) LEVENE (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 4.

(56) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4297.

(57) Convención Americana sobre Derechos Humanos "Artículo 8.- Garantías Judiciales

2) Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente la culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes Garantías mínimas:

6) Derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable, y ... ".

(58) Ver HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. "Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública". Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Pág. 191.

(59) Código Penal peruano de 1991

Artículo 395.- (Cohecho de funcionarios especiales)

"El magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas que es hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco díasmulta.

La inhabilitación que como accesoria a la pena privativa de libertad se imponga al agente del delito, será puesta en conocimiento del colegio respectivo en donde se encuentra inscrito el agente, para que dentro de cinco (5) días proceda a suspender la colegiación respectiva, bajo responsabilidad".

Nótese cómo el legislador peruano ha equiparado punitivamente, y a los efectos penales, al perito con el árbitro, fiscal y magistrado; hecho desproporcionado dada la ubicación privilegiada del magistrado y fiscales, quienes tienen funciones jurisdiccionales. La preminencia del cargo y la ubicación privilegiada dentro de la instructiva jurídica del Estado, hace de sus funciones una tarea muy delicada, y esta equiparación atenta con el principio de equidad, dado que la responsabilidad y la trascendencia de las decisiones de los antes mencionados son mayores que las de un simple perito o árbitro.

(60) V1ADA y VnASECA, Salvador. "Código Penal reformado de 1870". Tomo 11. Madrid. Pág. 449.

(61) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 346. (62) LEVEME (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 79. (63) Código Penal español de 1995