Artículo 454.- "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores lo que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 10 del artículo 451".
Código Penal japonés
Artículo 105.- "Cuando los parientes de un delincuente o un fugitivo cometen cualquier delito mencionado en los dos artículos precedentes a beneficio del delincuente o el fugitivo, su pena puede ser remitida".
Código Penal de Panamá
Artículo 363.- "El que después de cometido un delito, sin haber participado en él, ayude a asegurar su provecho, a eludir la investigación de la autoridad, a sustraerse a la acción de ésta o al cumplimiento de la condena, será sancionado con prisión por uno o dos años.
No se reputará culpable a quien encubra a su pariente cercano". Código Penal de Cuba
Artículo 181. Inc.3.- "No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 10 para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanas, siempre que no se aproveche de los efectos del delito".
Código Penal de El Salvador Artículo 471.- (Último párrafo)
"No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su ascendiente o descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina, concubinario o hermano".
Código Penal argentino
Artículo 279.- "Estarán exentos de pena los que hubieran ejecutado un hecho de los previstos en los artículos 277 y 278 ter a favor del cónyuge, de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debieran especial gratitud. Esta exención no se aplicará al que hubiere ayudado a asegurar el producto o el provecho del delito ni al que hubiere obrado por precio".
___________________________________________________________ (36) Código Penal peruano de 1924
Artículo 331.- "El que substrajera a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o facilitándole la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el domicilio para aprehenderla, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días.
No incurrirá en pena alguna, si sus relaciones con la persona perseguida o reprimida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta".
Nótese que la exención de la pena prevista por la última parte del artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 solo comprendía o se hacía extensiva a los supuestos del injusto penal encubrimiento personal, siendo excluyente para el encubrimiento real. Asimismo, dicha exención estaba contemplada en el mismo tipo básico del encubrimiento personal, similar al artículo 357 del Proyecto de 1984; esta orientación sufrió variación en los proyectos de códigos penales de 1985, 1986 Y el proyecto de 1991, que hicieron extensiva dicha exención a los injustos penales personal y real.
Artículo 279.- "Estarán exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho de los previstos en los artículos 277 y 278 ter a favor del cónyuge, de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debieren especial gratitud. Esta exención no se aplicará al que hubiere ayudado a asegurar el producto o el provecho del delito ni al que hubiere obrado por precio".
(38) FONTÁN BALESTRA. "Tratado de Derecho Penal". Tomo VII. Pág. 474. (39) Código Penal japonés.
ArtÍCulo I05.-"Cuando los parientes de un delincuente o un fugitivo cometan cualquier delito mencionado en los dos artículos precedentes a beneficio del delincuente o el fugitivo, su pena puede ser remitida".
OMISiÓN DE DENUNCIA
ARTÍCULO 407:
"El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerla por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el hecho posible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años ".
(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28516, publicada el 23 Mayo 2005, cuyo texto es el siguiente:
I. DE LAS FUENfES y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
La norma penal tiene como fuente directa el artículo 400 del Proyecto de Código Penal de 1991, artículo 345 del Proyecto de 1986, artículo 366 del Proyecto de 1985, artículo 360 del Proyecto de 1984; asimismo, el artículo 333 del Código Penal derogado de 1924. Debe considerarse como ley antecedente del tipo al inciso 6 del artículo 277 del Código Penal argentino. El viejo Código Penal peruano de 1863 no contempló esta figura.
Código Penal peruano de 1924
Artículo 333.- "El que omitiere comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviese obligado a hacer10 por su profesión o empleo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 400.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo en su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
La pena será no menor de dos años ni mayor de cinco años, si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años".
Proyecto del Código Penal de 1986
Artículo 345.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando está obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
En el caso que el hecho punible denunciado merezca pena superior a la de dos años, el delincuente será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación, conforme al artículo 56 incisos 1, 2 y 3".
Proyecto del Código Penal de 1985
Artículo 366.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando está obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
En el caso que el hecho punible denunciado merezca pena superior a la de dos años, el delincuente será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación, conforme al artículo 57, incisos l, 2, y 3".
Proyecto del Código Penal de 1984
Artículo 360.- "El que omitiere comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con prisión no mayor de dos años.
En caso que la infracción no denunciada mereciere conforme a ley una pena superior a la de dos años, el delincuente será reprimido con prisión no mayor de cuatro años y con inhabilitación de los derechos comprendidos en los incisos 1,2, y 3, del artículo 26, por otro tanto de la condena".
Nótese que a lo largo de la evolución legislativa el injusto penal no ha sufrido variación sustancial en la configuración del tipo. Véase los antecedentes del tipo y los proyectos de códigos penales. A excepción, claro está, del agregado en el mismo tipo básico de una figura agravada por una circunstancia. Ella se traduce en que el hecho punible no denunciado por el agente, tenga un mayor contenido del injusto (el hecho no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años). En este ultimo supuesto la norma en comentario sanciona al sujeto activo con una pena privativa no menor de dos años ni mayor de cuatro años.
Esta figura tiene una construcción legislativa especial e híbrida que bien puede constituir en algunos supuestos un delito de función, confundirse con los supuestos contemplados en el artículo 377 del Código Penal(40), pero sobre todo, que solo pueden ser sujetos activos del hecho ilícito aquellas personas que están obligadas, bien sea por su profesión o empleo, a comunicar a la autoridad las noticias que tengan acerca de la comisión de algún delito. Es decir, la omisión penalizada solo está asociada a determinadas personas que por su profesión o empleo están obligadas a comunicar a la autoridad competente el hecho ilícito del cual tuvieron conocimiento; de manera que no cualquier persona puede ser sujeto activo del hecho punible.
La cuestión por determinar en esta figura penal es a qué autoridad se refiere el legislador cuando dice que una persona está obligada a comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de un delito, a qué
profesiones o empleos se refiere, quién determina dicha obligación, etc., respuestas que facilitarán el sentido de la norma penal y los supuestos que contempla dicha figura; recordemos que algunos supuestos del artículo 377 del Código Penal pueden confundirse con el contenido del injusto descrito en el artículo 407 del Código Penal.
La norma de manera expresa no señala a qué autoridad se refiere, algunas legislaciones, como la argentina y la española, hacen referencia a la autoridad competente; sin embargo, en nuestro medio la Corte Superior de la República ha considerado a cualquier autoridad; de manera que en este sentido la norma penal es mucho más amplia. Véase la Ejecutoria Superior del 28-09-53, Expediente N° 500-53, publicada en "Anales Judiciales 1953", Tomo XLIX, pág. 122, que sostiene que: "El empleado público que no pone en conocimiento de los funcionarios superiores la realización de una acción manifiestamente delictuosa, incurre en el delito contra la administración de justicia". Obviamente que en la fecha que se indica se encontraba vigente el Código Penal derogado de 1924, que en su artículo 333 tipificaba el delito de omisión de denuncia que tenía la misma configuración y redacción del artículo 407 del Código Penal.
En realidad, es una figura muy poco aplicable, el hecho práctico lo confirma, casi no existe jurisprudencia sobre el particular y las pocas halladas son bastante confusas y poco ilustrativas (obsérvense las jurisprudencias a que hace referencia el final de nuestro comentario).
En este orden de ideas, urge precisar a qué profesiones o empleos la norma extrapenal obliga a poner en conocimiento de la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de un delito. En realidad, la norma penal no hace referencia a todas las profesiones, sean estas reglamentadas o no, tampoco a todos los empleos. Por ejemplo: el policía nacional que por disposición expresa de la Constitución, su Ley Orgánica y otras normas de orden público está obligado a prevenir, intervenir e investigar el delito; de manera que si un policía que cumple servicios en el área de emergencia de un hospital, toma conocimiento de un hecho delictuoso y no pone en conocimiento de la autoridad, incurre en el delito de omisión de denuncia. Dícese lo propio de un médico que atiende a una mujer que ha sido sometida a un aborto por un tercero, etc. No siendo aplicable, verbi gratia, el caso del abogado con relación a su cliente, del sacerdote con relación a su confesante, etc. Usualmente, el agente viola una norma extrapenal que lo obliga a comunicar
el hecho ante la autoridad; es el caso del representante del Ministerio Público a quien, de acuerdo al artículo 153 incisos 1 al 5 de la Constitución Política del Estado, le corresponde promover de oficio, o a petición de parte (concordante con el artículo 11 L.O.M.P., Decreto Legislativo N° 052), la acción penal, denunciando el hecho punible.
Nótese que en la configuración del tipo, la norma exige un elemento normativo referido únicamente a los casos en que el agente tiene la obligación legalmente impuesta de comunicar el hecho delictuoso a la autoridad. Es decir, solo la ley determina la obligación a qué profesiones y empleos se refiere.
En suma, es una figura tan compleja en su construcción que imposibilita establecer su verdadero contenido de injusto penal propio.
11. DE LA NATURALEZA JURÍDICA y CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL El tipo en comentario constituye un ilícito penal de conducta omisiva dolosa, cuyo verbo rector es el vocablo "omitir" que literalmente tiene una acepción referida a un NO hacer o dejar de hacer. Recordemos que la omisión es una especie del género NO HACER.
El concepto de omitir debe entenderse como la acción de dejar de hacer expresada en la comunicación a la autoridad de las noticias que tuviese acerca de la comisión de un delito, teniendo la obligación de hacerlo en razón de su profesión o empleo. Estamos hablando de actos obligatorios dispuestos por cualquier norma material. Como cualquier delito de omisión, solo puede cometerlo el que esté, jurídicamente, obligado a observar la conducta que no realiza(41), de manera que los supuestos que contempla el tipo están referidos a los casos en que el agente tiene la obligación legalmente impuesta de comunicar a la autoridad competente de un delito del que tiene conocimiento cierto.
El artículo 407 del Código Penal es una norma penal de reenvío, cuyo elemento normativo no está expresamente señalado por la norma pero se desprende de la frase utilizada por el legislador en la configuración del tipo: "cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo", de manera tal que esta expresión requiere necesariamente de una valorizaciónjurídica por parte del juzgador para determinar si dicha omisión es reprochable o no, atendiendo a las circunstancias razonablemente exigibles.
El juzgador debería tener en cuenta el mandato jurídico que impone la obligación de comunicar a la autoridad cuando la persona, en razón de su
profesión (médico, policía o fiscal, etc.) o empleo, tiene conocimiento de un hecho delictuoso, y es en ese conocimiento, conciente de su obligación, que no lo hace.
Jurídicamente, podría definirse en la expresión "es un no hacer" que se debería hacer por imperio de la ley; de allí que se hable de una omisión maliciosa.
La complejidad del tipo hace dificil precisar la voluntad rectora del agente y cuáles fueron las motivaciones que lo impulsaron a la omisión maliciosa. Si el agente, con su omisión dolosa, busca sustraer a la persona de la persecución penal, el supuesto encaja en el delito de encubrimiento personal tipificado en el artículo 404 del Código Penal y no en la norma en comentario; si el agente (policía nacional) omite comunicar el hecho ilícito por haber aceptado una suma determinada de dinero, premisa, ventajas, etc, se configura el tipo cohecho por omisión en violación de obligación, tipificado como tal en el artículo 393 del Código Penal, por dos razones fundamentales: A) Porque el policía nacional, de acuerdo con el artículo 425 del Código Penal es un funcionario público. B) Porque solicitó o aceptó donativo, promesa o cualquier otra ventaja para omitir un acto en violación de sus obligaciones, o las aceptó a consecuencia de haber faltado a sus deberes, etc. No admite la norma penal en comentario una omisión culposa, nos preguntamos: ¿Es posible concebir un tipo penal sin acción finalista, sin motivación que excluya la omisión por culpa? ¿Cuál es el contenido de este injusto penal? Sin duda alguna es una figura penal muy discutible.
Sin embargo, en este orden de ideas, para los fines de nuestro comentario, diremos que es irrelevante en la configuración del tipo que el agente logre o no sus propósitos.