Los supuestos contemplados en el artículo 405 del Código Penal tienen un contenido de injusto diferente del tipo encubrimiento personal, teni en do como fundamento real para su represión el que el agente encubridor con su acción dolos a fortalece y confirma la lesión de un bienjuridico que ha realizado el agente encubierto.
La acción material del agente encubridor está referida a cosas materiales que pueden servir de prueba por su relación con el delito encubierto (huellas, objetos, etc., es decir, que estas tengan una función probatoria), de manera que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente orientada a dificultar la acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, como puede apreciarse de la
desaparición de las huellas o pruebas del delito que tienen en estas condiciones una función probatoria.
¿Cómo se dificulta la acción de la justicia?
El legislador peruano, taxativamente, ha considerado que el tipo admite dos supuestos en la configuración del tipo. Procurando y/o ocultando, acciones materiales orientadas a dificultar la acción de la justicia, no de cualquier manera, sino de la manera expresamente descrita en el tipo.
La acepción del vocablo PROCURAR es sinónimo o equivalente a la acción de intentar, esforzar, orientar acciones para algo determinado. Desde luego que estos esfuerzos del agente encubridor son para tratar de desaparecer o suprimir las huellas o pruebas del delito. Verbi gratia, el agente que trata de borrar o borra las huellas (pisadas) del agente encubierto que este dejó en el lugar donde cometió el hecho ilícito; en el caso de Juan que hirió con arma blanca a Luis; Antonio, amigo de ambos, al tomar conocimiento del hecho, inmediatamente auxilia al herido, pero también quema la camisa manchada de sangre de la víctima, esconde el arma blanca, a efectos de que las mismas (camisa y arma) no puedan utilizarse como pruebas en un eventual proceso penal.
Como bien sostiene Creus: "Procurar no es lograr, no es hacer desaparecer, ocultar, alterar, etc., sino tratar de conseguirlo; es pues, un delito de actividad, no de resultado. Por que cuando la finalidad se ha logrado por razones obvias (antes de lograr se ha procurado) el hecho no pierde su carácter típico, pero para este es suficiente con que se haya procurado o ayudado a procurar"(31).
Nótese que el artículo 277, inciso 2, del Código Penal argentino, también admite este supuesto en comentario.
Código Penal argentino de 1921 Artículo 277 Inc. 2.- (Encubrimiento real) "Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas, instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho del mismo".
El otro supuesto que se admite en la configuración del tipo está expresado en la acción material de ocultar los efectos; es decir, aquellos objetos o
productos que se han obtenido directamente de su comisión: este es el sentido en que el legislador configuró el injusto en el artículo 405 del Código Penal.
Recordemos que en el Derecho la palabra efecto tiene muchas acepciones; por ejemplo, el efecto declarativo, que es el que producen los actos de igual naturaleza (declarativas), como sería el reconocimiento de un hijo, en Derecho procesal; llámanse efectos también a las consecuencias que conlleva el recurso de apelación interpuesto contra alguna resolución. También el vocablo "efectos" está referido a los documentos de crédito o valores emitidos legalmente, que conllevan un contenido económico y reconocidos como negociables, etc., a este último contenido se refiere el artículo 405 del Código Penal.
Según el texto del artículo 405 del Código Penal el encubrimiento real presupone, como hecho precedente, una acción punible y que el agente encubridor tenga conocimiento del hecho ilícito y que en ese conocimiento dificulte la acción de la justicia. Esta característica de injusto penal se traduce en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad de la ejecución del ilícito penal cometido por el agente encubierto, el tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el hecho ilícito cometido por el encubierto. El conocimiento o la presunción es un elemento objetivo del tipo, de manera que para la configuración del tipo el sujeto activo debe accionar en estas circunstancias. Las circunstancias de que el encubrimiento real ocurra "después" de cometido un hecho ilícito lo diferencia de la participación en el hecho precedente, de existir un acuerdo vinculante entre el agente encubridor y el encubierto, antes o durante la ejecución de un delito, la acción del encubridor constituiría una forma de participación en el delito del tercero y no se configuraría el tipo en comentario.
La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera que el tipo tiene un contenido propio de injusto penal, en la medida en que la conducta reprochable del agente (dificultar la acción de la justicia) "después" de cometido un hecho ilícito por parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participación en el hecho precedente.
Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente encubierto haya incurrido en un delito doloso o cu1poso. La norma penal no hace tal distinción, bastando la acción material expresada en la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo con el fin de dificultar la acción de la justicia.
Recordemos que la norma en comentario es un tipo sustancial fin-medio que contiene una voluntad rectora en el agente. El verbo dificultar denota la acción finalista del agente, el medio es ocultando, desapareciendo, las huellas o pruebas del delito. La complejidad en la construcción del tipo hace de esta algo bastante singular, por un lado es un delito de acción dolosa finalista, pero al mismo tiempo es un delito de mera actividad, es decir que en la configuración del tipo basta el solo hecho de PROCURAR. "Procurar significa hacer diligencias o esfuerzos para lograr algo. De ello resulta claramente que no es necesario para la consumación que el fin perseguido se logre, el hecho se perfecciona con la actividad tendiente a la desaparición, ocultación o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho de mismo. No obstante que la acción real recae aquí sobre las cosas el acto mantiene las características de favorecimiento, en cuanto se beneficia a otro"(32), obviamente que de concretizarse el fin propuesto por el agente también se configura el tipo; ello no obstante no le quita característica de ser también un delito de acción finalista. Sobre todo en el primer supuesto contemplado en el artículo 405 del Código Penal que no admite la tentativa.
La segunda modalidad contemplada en la norma penal en comentario (ocultar los efectos del mismo), para la consumación del hecho ilícito, exige un resultado, de manera que estamos hablando de una figura penal de acción finalista con resultado, admitiéndose por tanto, en este caso, la tentativa.
En suma, destacamos lo afirmado por Soler: "Debe ser destacado el sentido subjetivo de la expresión procurar, pues ella imprime a la figura su sello característico en cuanto implica conocimiento y dirección intencional. Importa tratar de hacer algo para entorpecer la acción de lajusticia"(33).
Como puede apreciarse, es un concepto muy genérico y equívoco el que ha utilizado el legislador en la configuración del tipo descrito en el artículo 405 del Código Penal; sin embargo, debe entenderse en el sentido de aquellos objetos o productos que se han obtenido directamente de su comisión, por ejemplo, un título valor falso, billetes circulares robados, etc., que el sujeto activo oculta para dificultar la acción de la justicia.
La acción dolosa del agente se traduce en ocultar los efectos del mismo dificultando la acción de la justicia. "La significación primaria del término ocultar es la de impedir que sea visto un objeto. Consiste por tanto en sacar la cosa del campo de la observación visual. Como ya se ha dicho antes, se ha de tratar de un objeto portador de valor probatorio. Resulta conveniente recordar que en el proceso cognoscitivo el comienzo está en los datos visuales y en los demás sentidos, que son luego elevados a la perfección de conocimiento mediante la elaboración intelectual"(34).
La ocultación viene a ser sinónimo y equivalente al acto de esconder, tapar o disfrazar algo a fin de que no pueda ser visto; es decir, sustraer de la posibilidad de ubicación por parte de los funcionarios públicos (magistrados, fiscales,etc.) de estos efectos con función probatoria.
Resulta poco feliz, por decir lo menos, la frase empleada por el legislador en el artículo 405 del Código Penal: " ... u ocultando los efectos del mismo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años". ¿Cómo entender la frase "los efectos del mismo"? Similar fue el caso en el artículo 177 del derogado Código Penal colombiano de 1980 que trajo serias dificultades en su interpretación y que de alguna manera fue corregido en el nuevo Código Penal del 2000. Dicha frase fue empleada por el legislador del Código Penal derogado de 1924 (artículo 332) y en los proyectos de Código Penal de 1991 (artículo 398), 1986 (artículo 343), 1985 (artículo 364) y el de 1984 (artículo 358); el viejo Códig? Penal peruano de 1863 (artículo 16, inciso 2) no empleó esta frase, Siendo su redacción más clara, conteniendo una voluntad rectora en el agente (acción finalista) que era la de impedir su descubrimiento. Un ejemplo de claridad en la configuración del tipo lo constituye el artículo 272, inciso 2, del Código Penal argentino de 1921 al emplear el legislador la frase: "o a asegurar el producto o el provecho del mismo" esta última expresión está referida al producto, que
el agente procura o ayuda a procurar para aprovecharse del producto. Ahora bien, por prueba del delito debe considerarse todo aquello que en un proceso sirva para determinar o descubrir la verdad material o real de los hechos, de manera que se pueda confirmar o desechar la acusación fiscal.
En suma, el injusto penal no revista la gravedad del descrito en el artículo 404 del Código Penal y los supuestos que contemplan el artículo 405 en comentario tiene una característica común, que se traduce en actos materiales que dificultan la acción de la justicia procurando el agente la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, 10 que implica de alguna manera entorpecer la acción de la justicia, de ahí que el legislador utilice en la configuración del tipo el verbo rector base DIFICULTAR, cuya acepción hemos señalado como voluntad rectora del agente.