Caso en el que se inician las tratativas sin la

intención de llegar a un acuerdo final

Con lo dicho hasta este momento creemos que no es necesario ahondar en este supuesto ya que es tiene casi todos los elementos configurativos de los dos supuestos anteriores, por lo que proponemos partir este breve análisis con dos ejemplos.

Primer ejemplo.- En Quito, en el sector de la República del Salvador, existen dos restaurantes que brindan el mismo servicio (almuerzos) y su target de clientes es similar. Uno de los propietarios “A”, desea vender su restaurant debido a problemas económicos familiares; éste hace conocer su intención a un sin número de individuos y se reúne con varios de ellos. Entre los interesados esta el propietario del restaurant ubicado en el mismo sector, “B”, quien también inicia negociaciones para adquirir el negocio, pero con la única intención de frustrar cualquier venta de “A”, ya que su deseo es que quiebre el restaurant y por ende quedarse con la clientela, quienes a falta de una opción alternativa deberán acudir

a su local. Hay que añadir que “B” tampoco tiene dinero para adquirir el restaurant de “A” y pese a esto inicia las negociaciones. Luego de varias reuniones mantenidas por “A” con los interesados, llega a la conclusión de que la oferta de “B” es más lucrativa y por ende decide vender a éste su negocio y desecha las otras alternativas anterior y las surgidas posteriormente, ya que ha empeñado su palabra. El momento de firmar la compra venta del negocio “B” expresa su intención de no firmar, provocando en “A” un daño pecuniario. Segundo ejemplo.- La Farmacéutica “Todo lo cura” ha decido vender un paquete accionario equivalente al 90% de la compañía. Este hecho era altamente conocido por los demás agentes competidores del mercado, ya que fue altamente publicitado en bolsas de valores y medios electrónicos. Al conocer de este hecho, uno de los magnates árabes más ricos del mundo y propietario de la Farmacéutica “Cura y Sana”, recién constituida, decide entrar en conversaciones con la Farmacéutica “Todo lo cura”. La intención del magnate árabe no es adquirir el paquete accionario sino, acceder a documentos contables, estrategias de marketing, estados financieros, estudios de mercado, estudios científicos, etc., de propiedad de la Farmacéutica “Todo lo cura”, debido a que su empresa está recién empezando y esa información sería de gran valía. Inician las negociaciones y se prolongan por 1 año, tiempo dentro del cual, la Farmacéutica “Todo lo cura” provee de la información que requiere el magnate árabe, ya que es la única forma de cuantificar el valor del paquete accionario y de establecer el futuro económico de la empresa. Esta información es analizada por colaboradores de la Farmacéutica “Cura y Sana”, quienes extraen los datos que les son de importancia de la información provista. Del trámite de las negociaciones y de la conducta del magnate árabe, se podía deducir con claridad que se llegaría a concretar un acuerdo, es decir se levantó una expectativa certera y por supuesto confianza en la vendedora. Llegado el momento de concretar el acuerdo, luego de haber obtenido la información deseada, el magnate árabe, con un simple correo electrónico comunica su intención de desistir de las negociaciones.

Los ejemplos expuestos muestran dos casos prácticos que se pueden dar en la realidad, además que denotan la importancia de que la actuación desleal, contraria a la buena fe, antijurídica, que se presenta en la fase de las tratativas preliminares, deba ser castigada

cuando ocasiona un daño. He aquí la importancia de esta teoría, no sólo en el ámbito jurídico sino también económico.

De los ejemplos expuestos podemos concluir que los elementos integrantes de este supuesto a saber serían los siguientes:

a. Que se hayan iniciado tratativas sin la intención de llegar a un acuerdo;

b. Que por motivos de las tratativas se haya generado “confianza” en que se llegará a un acuerdo.

c. Que uno de los precontrayentes haya violado el principio de buena fe y los deberes dimanentes de este principio.

d. Que se haya ocasionado un daño

De los ejemplos expuestos se puede deducir con claridad que todos los elementos se cumplen. Nótese también que la intencionalidad y el daño juega un papel importante al momento de establecer la responsabilidad, por lo que creemos que la culpa, al menos en los supuestos hasta el momento estudiados, se constituye en un requisito sine qua non.

Respecto del daño por el momento sólo diremos que la chance o costo de oportunidad, es un aspecto a tener en cuenta al momento de cuantificar el daño; en el primer ejemplo, se ve claramente que la actuación de “B” provocó que “A” deseche oportunidades de concretar el negocio con otros interesados, sobre todo cuando de las tratativas se derivó confianza suficiente de que el acuerdo era inminente.

Para culminar debemos indicar que este supuesto también ha sido considerado por la normativa extranjera, pero lamentablemente poco profundizado por los autores, es por ello que preferimos citar los ejemplos antes vistos.

El Art. 2:301 de los Principles of European Contract Law, elaborados por el Grupo de Trabajo presidido por el Profesor danés OLELANDO, establece:

Negociaciones contrarias a buena fe. (…)3. Es contrario a la buena fe y a la lealtad, enparticular, que una de las partes inicie ocontinúe negociaciones sin intención real de alcanzar un acuerdo con la otra.

El artículo 5 del Anteproyecto del código Europeo de Contratos dispone:

Tratos preliminares y responsabilidad precontractual. Las partes pueden establecer negociaciones o tratos preliminares, que tiendan a la concertación de un futuro contrato, sin que ello constituya una oferta.

Cualesquiera de las partes, es libre de romper unilateralmente los tratos preliminares y no incurre en responsabilidad. No obstante la parte que ha negociado o ha interrumpido la negociación o tratos preliminares con mala fe, es responsable de los daños y perjuicios causados a la otra parte por la frustración de contrato no concertado e incluso por la pérdida de la mejor oferta de contrato que durante esta etapa previa haya podido esta última aceptar.

Se considera mala fe, el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a la concertación del contrato.(Lo subrayado me pertenece)

Como se observa, el Anteproyecto del código Europeo de Contratos, opta por hablar de “mala fe”, que sería asimilable al “dolo”. Esta postura es compartida por varios autores, pero no es la más aceptada. Nótese también que dan importancia, al momento de responsabilizar por los daños y perjuicios, a la “pérdida de la mejor oferta”, lo cual creemos es un aporte de vital importancia, ya que la tendencia actual es ir un poco más allá del daño al interés positivo.

3.3.2.2. Supuesto en que hubo acuerdo de voluntades que