Libertad de negociar y contratar

Una de las conquistas de la revolución francesa que mayor trascendencia ha tenido en el ámbito jurídico y que fuera plasmada en el Código Civil Francés, fue la libertad. De la libertad individual se deriva el principio denominado “autonomía de la voluntad de las partes”. De este principio, a su vez, se derivan varias consecuencias, las que nos interesan para nuestro estudio son las siguientes: 1) Libertad de los individuos para contratar sin más limitación que el orden público y las buenas costumbres165; 2) Libertad de negociación y de discusión de las condiciones contractuales. Las partes se encuentran en completa igualdad en la fase anterior al perfeccionamiento del acto o contrato, pero de igual manera deben respetar el orden público y las buenas costumbres; 3) Libertad para escoger la contraparte para negociar o contratar; 4) Libertad para que las partes puedan expresar, ya sea de forma expresa o tácita, su intención de contratar. El ritualismo o solemnidades es la excepción y son necesarias sólo para un número determinado de actos o contratos, verbi gracia, la compraventa de un inmueble. La voluntad tácita tiene el mismo valor que la expresa. 5) Libertad para exigir el cumplimiento de lo acordado.

165

En nuestro Código civil se puede observar estas limitaciones en los artículos 1477 y 1483, de donde se deriva que el orden público y las buenas costumbres están ligados al aspecto moral, pieza fundamental en la construcción de una sociedad y del ordenamiento jurídico.

Al igual que muchas instituciones tradicionales, la autonomía de la voluntad de las partes ha venido siendo objeto de nuevos e interesantes estudios por parte de los juristas modernos y últimamente incluso por economistas. Dos ramas del conocimiento, economía y derecho, que hace poco tiempo parecían no relacionarse, han encontrado una simbiosis casi perfecta, ya que los principios de una y otra han servido para explicar varios de los fenómenos jurídicos-económicos actuales. No escapará al conocimiento de la mayoría que la evolución de la sociedad moderna, la industrialización, la globalización, las nuevas tecnologías, el mercado económico, los monopolios, la competencia, el capitalismo etc., han traído consigo el nacimiento de nuevos negocios jurídicos para los cuales el derecho no estaba preparado. El desarrollo capitalista trajo consigo una acumulación de riqueza para un gran número de personas y empresas, a la vez que permitió el aparecimiento de las potencias económicas. Todos estos hechos acentuaron la disparidad de poderes entre los precontrayentes, lo cual sin dudarlo se opone a la idea de libertad, justicia y paridad, elementos integrantes y que dan contenido al principio de la “autonomía de la voluntad de las partes”. Ejemplo de esta disparidad son los contratos de adhesión, donde el consumidor sólo se adhiere a las estipulaciones de un contrato que no lo negoció y que tampoco le está permitido hacerlo.

(…) no es posible dejar completamente libre el juego de las fuerzas económicas, porque ello no conduce automáticamente al equilibrio y armonía contractual, sino que existe una amenaza permanente proveniente del abuso del poder de individuos o grupos.166

Ante estas circunstancias, los poderes estatales han ido teniendo una mayor injerencia normativa en las órbitas privadas. Podemos decir que la “autonomía de la voluntad de las partes” cada vez es más limitada y los Estados modernos están abandonando las doctrinas del laissez faire, asumiendo un rol más protagónico y contando con una legislación más proteccionista; basta ver el desarrollo del derecho del consumidor.

(…) el contrato es un instrumento jurídico destinado a satisfacer necesidades económicas. Que es por medio de contratos como, por lo normal, se satisfacen las necesidades del ser humano, cualesquiera sean ellas. De ahí que el Estado no puede permanecer indiferente frente a la contratación, a la libertad de incorporar cláusulas.167

166

REZZÓNICO, J., “Contratos con cláusulas predispuestas”, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1987

167

Por libertad de contratación, que como sostengo es uno de los elementos que integran la “autonomía de la voluntad”, debemos entender la garantía que tienen las partes de pactar libremente conforme al ordenamiento positivo vigente al momento, siempre que los fines sean lícitos y no contravenga el orden público. Las partes pueden llegar a cualquier acuerdo siempre que respeten las normas de orden público y las buenas costumbres; cumplido esto, el acto o contrato adquiere el carácter de obligatorio y constituye una ley para las partes contratantes.

Resumiendo, la autonomía de la voluntad privada es un principio reconocido por un ordenamiento jurídico que faculta a los particulares a entablar libremente relaciones jurídicas con otros sujetos, con los límites antes indicados. Esta facultad se exterioriza mediante el “acto jurídico”, que es la declaración de voluntad (esta declaración de voluntad puede consistir en iniciar tratativas previas o negociaciones) de una o más partes que generará diversos efectos jurídicos que serán reconocidos y protegido por la ley.

En la especie que nos ocupa, es recién a partir de los estudios de Ihering168 y Faggella, que la etapa anterior a la formación del contrato es sujeto de estudio pormenorizado. El estudio y por ende el desarrollo de esta teoría trajo consigo un “endurecimiento”169 o agravación de los deberes y principios que deben observar los precontrayentes en la negociación, con el fin de evitar causar un perjuicio, patrimonial o extrapatrimonial.170 Este endurecimiento se lo “hace desde la mira “del mantenimiento de las tratativas”, al menos como regla; de limitar el apartamiento o “la salida de las conversaciones” a supuestos muy acortados, como manera de respetar la confianza suscitada, de no defraudar las expectativas que dichas tratativas han despertado;(…)”171.

Si bien se reconoce el derecho de salir o abandonar las conversaciones o tratativas, esta salida debe tener una causa y un fundamento, es decir no debe ser arbitraria. La libertad

168

Antes de estos autores ni los juristas y peor aún las legislaciones habían concebido la idea de regular una fase anterior al contrato. Es por ello que el Código Civil Francés no tuvo ninguna norma referente a este tema y por consecuencia tampoco los códigos que se basaron en éste, verbi gracia, el ecuatoriano.

169

Palabra utilizada por Jorge Mosset Iturraspe en su obra “Responsabilidad Precontractual”, pág 16

170

Afirma Brebbia Responsabilidad precontractual cit., p. 23.: “… el período precontractual adquiere una importancia fundamental, no siempre bien apreciada, en cuanto a que, haya sido o no precedida la celebración del contrato por tratativas preliminares, los vicios que pueden afectar el acuerdo de voluntades encontrarán forzosamente su raíz en este lapso – instantáneo o no – en que las partes se preparan para celebra un contrato”,

171

para negociar y contratar no está siendo afectada ya que cualquiera de los precontrayentes siempre podrá abandonar las tratativas previas, pero sin que ello se arbitrario, ya que a decir de algunos autores se estaría violando la buena fe y a decir de otros estaríamos ante un abuso en el ejercicio del derecho de contratación.

En contraposición, una corriente muy importante que basa sus postulados en una nueva rama del derecho denominada “análisis económico del derecho”172, considera que abandonar las tratativas previas es un derecho que no puede ser coartado sino por 2 causas: si se lo hace con la clara intención de dañar o con mala fe.

en tiempos más recientes, para los países del Derecho continental173, y desde bastante atrás, para el common law174, se viene predicando, como un corolario de la libertad de contratar o de no contratar, que la salida de las tratativas siempre que no sea “con intención de dañar” o de mala fe, no puede ser coartada, limitada o acotada175.

Encuentra una especie de parangón con la posibilidad, reconocida en el common law, de no cumplir un contrato válidamente celebrado, dejarlo totalmente de lado, con la sola indemnización de daños causados. Se trata del rechazo a la “ejecución forzada”, a la posibilidad de llegar a un cumplimiento contra la voluntad de uno de los celebrantes, que se arrepintió o desistió unilateralmente176;

En conclusión, la libertad para negociar y para contratar son elementos que conforman la “autonomía de la voluntad de las partes”. Estos principios o derechos, que antes eran vistos como absolutos, se han relativizado a la luz de las exigencias del mercado y la economía mundial. Los individuos de una sociedad tienen la facultad o derecho de poder satisfacer sus necesidades en el momento y bajo las condiciones que deseen. Estas necesidades se satisfacen gracias a la interrelación con terceros, para lo cual se requiere de actos o contratos que generarán diversos efectos. Estos actos o contratos deben establecerse bajo los lineamientos de un ordenamiento jurídico vigente y estar en concordancia con los principios generales del derecho, al orden público y a las buenas costumbres, que se constituyen en límites implícitos y explícitos impuestos por la misma sociedad para

172

El análisis económico del derecho prioriza la lógica económica sobre la jurídica y la eficiencia sobre la justicia.

173

Este Derecho prioriza los comportamientos diligentes y prudentes, leales y probos, en el período precontractual, las explicaciones razonables acerca de por qué seguir o no seguir en las conversaciones.

174

Enfatiza acerca de la libertad: de contrata o de no hacerlo; de entrar y de salir de las tratativas; de expresar o no las razones para obrar de tal o cual modo, etc.

175

AMEAL, O., “Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI”, Edit. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 507 y ss.

176

DE LOS MOZOS, J., “Responsabilidad por daños en el tercer milenio”, Edit. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, pág 922 , respectivamente.

mantener la paz y convivencia armónica de sus individuos. Es así que si bien todos tenemos derecho a iniciar negociaciones tendientes a la celebración de un contrato, tenemos la obligación de actuar de buena fe, por ejemplo no podremos continuar negociaciones a sabiendas de que no tenemos la intención de llegar a un acuerdo concreto ya que estaremos causando un perjuicio que debe ser evitado.