fundamentos sobrados, ya que consideramos que lo fundamental en el derecho de danos es el daño en sí, siendo que el objetivo y finalidad que se debe perseguir es que el afectado sea real y totalmente resarcido, tanto patrimonial como extrapatrimonialmente.
4.3. Requisitos del daño precontractual resarcible
A decir de varios autores, entre ellos Gonzalo Sozzo, el resarcimiento proveniente de la responsabilidad precontractual, no debe escapar a las reglas generales del derecho de daños.404 A decir de Jorge Mosset, “deben configurarse los presupuestos básicos para que proceda la acción de responsabilidad civil.”405
En una primera observación debe existir un actuar contrario a la buena fe, o un actuar culposo o doloso, o un actuar con abuso del derecho, o la violación de algún deber específico que las partes hayan asumido o surja de la ley, sin perjuicio de que los conceptos señalados se superpongan o merezcan apreciaciones diferentes respecto de lo que representan, según la postura doctrina que se asuma.406
Como se aprecia el primero de los elementos para que exista responsabilidad precontractual es que se verifique un actuar antijurídico (contrario a cualquiera de los factores de atribución estudiados en el capítulo II. Como ya se indicó, nosotros nos inclinamos por el factor de atribución de la buena fe, ya que consideramos que abarca todos los supuestos de responsabilidad precontractual estudiados en el capítulo III).
Pero además debe existir necesariamente el daño, que debe reunir adecuadamente los requisitos de existencia y certeza y no tratarse de meras hipótesis o conjeturas.
404
SOZZO, G., “Antes del contrato”, pág 225
405
MOSSET, J “Responsabilidad Precontractual”, pág., 311.
406
Y entre ellos, la conducta antijurídica y el daño, un adecuado nexo causal.407
El autor que estamos siguiendo, Jorge Mosset, dice que además del actuar contrario a la buena fe debe existir un daño y por último un nexo causal entre la conducta antijurídica y el daño. Resulta evidente que para la existencia de la responsabilidad precontractual exista un verdadero daño, el mismo que deberá ser probado. Más adelante el mismo autor manifiesta:
Para que nazca la obligación de resarcir en el ámbito de la responsabilidad precontractual el damnificado debe acreditar no sólo la existencia de un hecho antijurídico imputable al accionado, sino también la existencia de un daño que guarde adecuado nexo causal con el hecho antijurídico.408
(…) Si hubiere conculcación del deber de diligencia por concurrencia de ilícito culposo y su conexión causal adecuada con las negociaciones preliminares, nace la responsabilidad civil precontractual, con fundamento en la culpa de igual signo.409
4.3.1. Actuación contraria a la buena fe.-
El jurista español, Diéz Picaso, citado por Carlos Alberto Ghersi, sostiene que la buena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico con una pluralidad de matices y consecuencias410, de las que se puede destacar las siguientes:
(…) b) La buena fe como causa o fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella, en tanto que los partícipes de un negocio jurídico no sólo se deben lo que han estipulado, o simplemente aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación impone la buena fe. c) La buena fe como límite del ejercicio de los derechos subjetivos o de cualquier otro poder jurídico, (…) el ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando se utiliza para una finalidad objetiva o con una función económica-social distinta
407
Ibidem
408
Sentencia citada por Jorge Mosset: C2aCCom de Paraná, Sala II, 24 de septiembre de 1996, “Benmelej, Yontob V. Municipalidad de Paraná.”
409
MOSSET, J “Responsabilidad Precontractual”, pág., 311.
410
GHERSI, C., “Teoría General de la reparación de daños”, Edit. ASTREA, 3ra edición, Buenos Aires, 2003, pág 255.
de aquella para la cual ha sido atribuida a su titular por el ordenamiento jurídico (abuso del derecho), sino también cuando se ejercita de una manera o en circunstancias que lo hacen desleal, según la confianza depositada en el titular por la otra parte según la consideración que ésta pueda pretender de acuerdo con la clase de vinculación especial existente entre ellas.411 (Lo subrayado me pertenece)
Carlos Alberto Ghersi, sobre la importancia de la buena fe como factor de atribución indica:
En definitiva, la enorme riqueza del principio general de la buena fe, se halla en la circunstancia de constituir el fundamento último de otros principios e institutos que tienen como fin llegar a la solución justa ante los conflictos de intereses, entendiendo la justicia con criterio finalista, como un valor en sí mismo, con independencia de la formal adecuación del acto lesivo a determinada norma legal o convencional.412 (Lo subrayado me pertenece)
Para finalizar, y siguiendo al autor argentino, éste considera a la buena fe como un factor atributivo autónomo para la reparación de los daños causados. Si bien el autor no se refiere específicamente a la responsabilidad precontractual, consideramos que sus postulados son plenamente aplicables al tema de nuestro trabajo.
La especial relevancia adquirida por el precepto que impone el deber de obrar de buena fe en todas las relaciones jurídicas intersubjetivas, lo erige como piedra angular del derecho obligacional, y su observancia es un deber jurídico ínsito en el ejercicios de todo derecho, facultad o prerrogativa.413(Lo subrayado me pertenece)
Como se aprecia de este texto, el deber de obrar conforme al principio de buena fe se halla inmerso en toda relación jurídica intersubjetiva, entre las que sin lugar a dudas se encuentran las tratativas previas, las negociaciones y en general todo acto conducente a la celebración del un acto o contrato. Más adelante el autor señala:
411
DIÉZ PICASO, “El abuso del derecho y el fraude a la Ley en el nuevo título preliminar del Código Civil y el problema de sus recíprocas relaciones”, Madrid, Docuemntación, 1974, pág. 37
412
GHERSI, C., “Teoría General de la reparación de daños”, pág 257
413
Por ello, el quebrantamiento de la confianza, de las legítimas expectativas despertadas en el otro (tercero, cocontratante, etc.) a partir de la conducta desarrollada en el seno de una situación jurídica, o en los términos del art. 1198 del Cód. Civil414, la frustración de aquello que “verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”, determina el deber de reparar el daño causado, aun cuando la conducta aparezca formalmente ajustada a la ley.
En efecto, frente al quebrantamiento de la buena fe se impone el deber de reparar el daño causado por esa sola circunstancia, sin que deba requerirse la presencia de otro factor de atribución, ya que la sola violación del precepto constituye fundamento suficiente para el nacimiento de la obligación resarcitoria, sin perjuicio de que medien en el caso otros factores subjetivos (dolo o culpa415).416
Si bien la buena fe es considerado como un factor de atribución de carácter residual, consideramos que es el que mejor se acopla al iter negocial y a la “responsabilidad precontractual”, ya que estamos hablando de una etapa donde no existe un vinculum como tal y donde predomina la buena fe y la lealtad de los precontrayentes. No escapará al lector que la existencia de la culpa es también un factor de atribución a tomar en cuenta, más, vale decir, que éste se encontraría incluido si hablamos de una actuación contraria al principio de buena fe. En todo caso, la culpa y el dolo, actuarán como factores de afinación de la responsabilidad de resarcir en la etapa precontractual, ya que como hemos venido sosteniendo no es lo mismo entrar en tratativas con la intención de llegar a un acuerdo que ingresar a negociar con la intención de sólo causar un perjuicio.
4.3.2. Daño.-
La doctrina y la jurisprudencia imponen al daño los siguientes requisitos:
414
Se refiere al Código Civil argentino.
415
El dolo y la culpa actúan como factores de afinamiento con miras a la cuantificación del daño, ya que no tendrá el mismo tratamiento el caso en que uno de los precontrayentes haya actuado como dolo (entrar en negociaciones sin la intención de llegar a un acuerdo) , que el caso en que exista culpa o negligencia. En última instancia, ésta será una labor del Juez que conozca el caso concreto.
416
1. Certidumbre.- “está relacionado con su existencia material y no conjetural, es decir, debe constituir un verdadero impacto en la persona o en el patrimonio de otro.”417 “La certidumbre del daño, en suma, constituye siempre una constatación del hecho actual que proyecta también al futuro una consecuencia necesaria.”418
2. Que sea personal del accionante.- “Lo atinente a la personalización del daño es una tautología, pues sólo está legitimado el damnificado (…); por otra parte, no podría demandarse un daño inferido a otro, pues siempre tiene que consistir en un daño propio, que puede ser directo o indirecto.”419
3. Que de él resulte una lesión a un derecho subjetivo o interés legítimo.- el interés jurídicamente protegido “está referido al daño sufrido por el partícipe damnificado por haber sido envuelto en negociaciones inútiles, a raíz del retiro intempestivo y arbitrario al otro partícipe o por el ocultamiento de situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del contrato resultante.”420
En síntesis, el daño precontractual debe contener los requisitos que la doctrina exige a los daños en general para que sean resarcibles. Puede decirse, por consiguiente, que el daño precontractual debe ser cierto (o sea, debe haber certidumbre sobre su existencia misma), personal del accionante, y haber violado un derecho subjetivo perteneciente al damnificado. Además de los requisitos mencionados, consideramos que el daño debe ser cuantificable y susceptible de ser probado, ya que de faltar estos requisitos no sería posible determinar el monto del daño.
417
GHERSI, C., “Teoría General de la reparación de daños”, pág. 61
418
ZANNONI, Eduardo. “El daño en la responsabilidad civil”, Edit. ASTREA, 2da edición, Buenos Aires 1993, pág.23.
419
GHERSI, C., “Teoría General de la reparación de daños”, pág. 61
420
SAAVEDRA, Francisco, artículo “La responsabilidad durante los tratos negociales previos”, en Revista “LEX ET VERITAS”, Facultad de Ciencia Jurídicas de la Universidad Internacional SEK (Santiago, Editora Metropolitana, 2004), pág. 93.
4.3.3. Relación de causalidad.-
Por último, entre la conducta antijurídica y el daño debe mediar una adecuada relación de causalidad. Dicho en otras palabras, el daño causado debe ser fruto de una conducta antijurídica determinada imputable a uno de los precontrayentes.