Roj: SAP LO 554/2019 - ECLI:ES:APLO:2019:554
Id Cendoj:26089370012019100554Órgano:Audiencia Provincial
Sede:Logroño Sección:1 Fecha:19/09/2019 Nº de Recurso:226/2019 Nº de Resolución:396/2019 Procedimiento:Civil
Ponente:ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Tipo de Resolución:Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LOGROÑO
SENTENCIA: 00396/2019 Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488 Correo electrónico: [email protected]
Equipo/usuario: E02
N.I.G. 26089 48 1 2018 0000119
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000159 /2018
Recurrente: Elsa , Ceferino
Procurador: REGINA DODERO DE SOLANO, MARIA LUISA MARCO CIRIA Abogado: JON ZABALA BEZARES, EDUARDO CORUJO QUINTERO Recurrido: Procurador: Abogado: SENTENCIA Nº 396 DE 2019 ILMOS.SRES. PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Procedimiento FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA ALI. HIJO MENOR NO MATRIMONIAL Nº 159/2018 , procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 226/2019; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidnete DON ALFONSO
SANTISTEBAN RUIZ. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 17 de enero de 2019, se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 1 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: "Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Regina Dodero de Solano, en nombre y representación de doña Elsa , contra don Ceferino , debo acordar y acuerdo como medidas paterno-filiales respecto al hijo de ambos, Fructuoso , nacido el NUM000 de 2015, las siguientes:
1.- Se atribuye a doña Elsa la guarda y custodia del hijo de ambos, sometido a la patria potestad de ambos progenitores.
2.- Se establece como régimen de visitas el siguiente:
El régimen de visitas en favor del padre don Ceferino será de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería o colegio al domingo a las 20 horas con devolución en el Punto de Encuentro Familiar; el menor estará además en compañía de su padre dos tardes entre semana, los lunes y miércoles, desde las 16:30 hasta las 20 horas reintegrándolo en el Punto de Encuentro Familiar. Las semanas en las que le corresponda estar el fin de semana con el padre las visitas serán los miércoles y viernes.
Si el padre no pudiera cumplir las visitas entre semana se lo hará saber al Punto de Encuentro Familiar con un mínimo de dos días de antelación.
Los puentes escolares y festivos en Logroño que fueran lunes o viernes o se unan a ellos se unirán al fin de semana más próximo.
En Semana Santa el menor estará en compañía de su padre la mitad de las vacaciones escolares, siendo el Punto de Encuentro Familiar quien señalará los días y horas de entrega y recogida, teniendo en cuenta que, a falta de acuerdo será el padre quien elija los periodos los años pares y la madre los impares.
En Navidad las vacaciones escolares se dividirán por mitad; siendo el Punto de Encuentro Familiar quien señalará los días y horas de entrega y recogida, teniendo en cuenta que, a falta de acuerdo será el padre quien elija los periodos los años pares y la madre los impares.
Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas en los meses de julio y agosto, con estancias alternas con uno y otro progenitor, y por mitad los restantes periodos; siendo el
Punto de Encuentro Familiar quien señalará los días y horas de entrega y recogida, teniendo en cuenta que, a falta de acuerdo será el padre quien elija los periodos los años pares y la madre los impares.
En todos los casos y hasta el cese de la intervención las entregas se realizarán en el Punto de Encuentro Familiar o, siguiendo las indicaciones del Punto de Encuentro Familiar, a la salida del Centro escolar.
Los progenitores se comprometerán a respetar las normas e indicaciones del Punto de Encuentro Familiar. Se establece que, sólo en los periodos vacacionales, el progenitor en cuya compañía no esté el menor podrá comunicarse con él durante un máximo de 30 minutos diarios, entre las 20 y las 21 horas, de forma telefónica o telemática, debiendo facilitar el otro progenitor los medios adecuados para que se desarrolle esta comunicación por lo que a él se refiere.
3.- Como pensión alimenticia para su hijo, don Ceferino abonará la cantidad de 280 euros mensuales en la cuenta corriente que señale la madre, más la mitad de los gastos extraordinarios; son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora-que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores.
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por las representaciones de la partes demandante
y demandada se presentaron sendos escritos interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el
día12 de septiembre
CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.-RECURSO DE APELACIÓN DE DON Ceferino .
PRIMERO.-ii Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Logroño se dictó sentencia en 17 de
enero de 2019, en cuyo fallo se disponía:
"Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Regina Dodero de Solano, en nombre y representación de doña Elsa , contra don Ceferino , debo acordar y acuerdo como medidas paterno-filiales respecto al hijo de ambos, Fructuoso , nacido el NUM000 de 2015, las siguientes:
1.- Se atribuye a doña Elsa la guarda y custodia del hijo de ambos, sometido a la patria potestad de ambos progenitores.
2.- Se establece como régimen de visitas el siguiente:
El régimen de visitas en favor del padre don Ceferino será de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería o colegio al domingo a las 20 horas con devolución en el Punto de Encuentro Familiar; el menor estará además en compañía de su padre dos tardes entre semana, los lunes y miércoles, desde las 16:30 hasta las 20 horas reintegrándolo en el Punto de Encuentro Familiar. Las semanas en las que le corresponda estar el fin de semana con el padre las visitas serán los miércoles y viernes.
Si el padre no pudiera cumplir las visitas entre semana se lo hará saber al Punto de Encuentro Familiar con un mínimo de dos días de antelación.
Los puentes escolares y festivos en Logroño que fueran lunes o viernes o se unan a ellos se unirán al fin de semana más próximo.
En Semana Santa el menor estará en compañía de su padre la mitad de las vacaciones escolares, siendo el Punto de Encuentro Familiar quien señalará los días y horas de entrega y recogida, teniendo en cuenta que, a falta de acuerdo será el padre quien elija los periodos los años pares y la madre los impares.
En Navidad las vacaciones escolares se dividirán por mitad; siendo el Punto de Encuentro Familiar quien señalará los días y horas de entrega y recogida, teniendo en cuenta que, a falta de acuerdo será el padre quien elija los periodos los años pares y la madre los impares.
Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas en los meses de julio y agosto, con estancias alternas con uno y otro progenitor, y por mitad los restantes periodos; siendo el Punto de Encuentro Familiar quien señalará los días y horas de entrega y recogida, teniendo en cuenta que, a falta de acuerdo será el padre quien elija los periodos los años pares y la madre los impares.
En todos los casos y hasta el cese de la intervención las entregas se realizarán en el Punto de Encuentro Familiar o, siguiendo las indicaciones del Punto de Encuentro Familiar, a la salida del Centro escolar.
Los progenitores se comprometerán a respetar las normas e indicaciones del Punto de Encuentro Familiar. Se establece que, sólo en los periodos vacacionales, el progenitor en cuya compañía no esté el menor podrá comunicarse con él durante un máximo de 30 minutos diarios, entre las 20 y las 21 horas, de forma telefónica o telemática, debiendo facilitar el otro progenitor los medios adecuados para que se desarrolle esta comunicación por lo que a él se refiere.
3.- Como pensión alimenticia para su hijo, don Ceferino abonará la cantidad de 280 euros mensuales en la cuenta corriente que señale la madre, más la mitad de los gastos extraordinarios; son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora-que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra
naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores.
Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas. "
ii Posteriormente, se dictó Providencia en fecha 23 de enero de 2019, en la que se disponía "... Dada cuenta; por presentado el anterior escrito por la procuradora Sra. Marco Ciria, únase a los autos de su razón, y visto su contenido, se tiene por rectificado el error al que se refiere el escrito haciendo constar en la sentencia que " las semanas en las que no le corresponda estar el fin de semana con el padre las visitas serán los miércoles y viernes".
Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Regina Dodero de Solano, en representación de doña Elsa , solicitando que, en con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, sobre la incorrecta aplicación del derecho y de la doctrina jurisprudencial, que se recogía en el escrito de interposición, y ante la incorrecta valoración de la prueba en los términos que también se exponían, folios 652 a 657, se diese lugar a la revocación de la sentencia dictada en la instancia, en el sentido de que se debía fijar el siguiente régimen de visitas: los lunes y miércoles, desde las 16 30 hasta las 20 horas reintegrándolo en el Punto de Encuentro Familiar, así como que las semanas en las que le correspondiese estar el fin de semana con el padre, las visitas serían los miércoles, y finalmente, que se incluyese en la actualización de la pensión de alimentos conforme al IPC cada año.
Asimismo, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña María Luisa Marco Siria, en representación de don Ceferino , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso de apelación sobre la acción del artículo 14CC en relación con el artículo 149.1.8ª Constitución y el artículo 35. 1.4 del Estatuto de Autonomía de Aragón; infracción del artículo 80 del código de Derecho Real de Aragón; infracción del artículo 80 del mismo código en sus apartados 2, 3 y 5 junto con una petición subsidiaria, para el caso en el que no se admitiese la petición principal, cuál era la atribución de la guarda y custodia del hijo menor con el padre, con revocación de la obligación de alimentos impuesta en sentencia por infracción del principio de proporcionalidad fijado por el artículo 80. 2 CDFA; folios 662 a 771; se diese lugar a la revocación de la sentencia dictada en la instancia, en el sentido de atribuir al padre la guardia y custodia del hijo común, fijándose a favor del padre del mismo régimen de visitas reconocido a la madre en la sentencia recurrida, con la obligación de la madre de abonar una pensión alimenticia por importe de 150 € al mes actualizándolo anualmente conforme al IPC, en los cinco primeros días de cada mes; y subsidiariamente, y para el caso de que no se estimase esa petición principal, la obligación a abonar por el padre a la madre debería quedar fijada en la cantidad de 150 € al mes prisión de siete euros fijada en 150 € al mes.
SEGUNDO.-Dada la mayor amplitud del recurso presentado por la representación procesal de don Ceferino
, que se refiere a la concesión de la guarda y custodia a favor de la madre, y el régimen de visitas y pensión de alimentos, así como, con carácter subsidiario, al importe de la pensión de alimentos establecida, folio 662, procede conocer en primer lugar sobre este recurso de apelación.
1. En la primera alegación del recurso al folio 663 se trata sobre infracción del artículo 14 del Código Civil , en relación con el artículo 149. 1. 8ª CONSTITUCIÓN y el artículo 35. 1. del Estatuto de Autonomía de Aragón.
Se refiere en esta primera alegación que desde el inicio del procedimiento-vista de medidas provisionales-la parte recurrente había advertido que el derecho civil aplicable no era el contenido en el Código Civil sino en el Derecho Foral Aragonés y en la contestación a la demanda, en su fundamento de derecho cuarto, se vuelve a reiterar esa alegación.
Sin embargo la sentencia recurrida desarrollaba sus argumentos a partir de preceptos del Código Civil, entendiéndose en el recurso que no era baladí la aplicación de un Derecho u otro, por cuanto que en el Derecho Foral la interpretación de sus preceptos efectuada por el TSJA, era sustancialmente distinta a la que existía para el derecho civil.
i Artículo 14. CÓDIGO CIVIL
Jurisprudencia que cita/interpreta este artículo Publicaciones que citan este artículo
1. La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil.
2. Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad.
Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes.
3. Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, tendrá la del lugar del nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común.
Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción.
La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectarán a la vecindad civil de los hijos.
En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal.
4. El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro.
5. La vecindad civil se adquiere:
1.° Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad. 2.° Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo.
Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas. 6. En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento.
ii Artículo 149 CONSTITUCIÓN .
1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:
8.ª Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.
iii ARTÍCULO 35.ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN.
"Uno. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en las siguientes materias:
4. Conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil aragonés, sin perjuicio de las competencias exclusivas del Estado, así como del Derecho procesal civil derivado de las peculiaridades del Derecho sustantivo aragonés.
2. Esta primera alegación del recurso (folio 663) ha de relacionarse con la tercera de las alegaciones expuestas
en él (folio 664), sobre infracción del artículo 80, apartados 2 , 3 y 5 del Código de Derecho Foral de Aragón .
iv ARTICÚLO 80. GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS. CÓDIGO DE DERECHO FORAL DE ARAGÓN . APARTADOS 2,3 Y 5.
2. El Juez adoptará la custodia compartida o individual de los hijos e hijas menores atendiendo a su interés, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores:
a) La edad de los hijos.
b) El arraigo social y familiar de los hijos.
c) La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.
d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
f) La dedicación de cada progenitor/a al cuidado de los hijos e hijas durante el periodo de convivencia. g) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.
3. Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores.
5. La objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual, no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor.
v En esta tercera alegación que se fórmula en el recurso (folio 664), se pone de relieve que a raíz de la entrada
en vigor de la Ley 2/2010, el TSJ de Aragón ha configurado la custodia compartida como el sistema de custodia preferente. Así, ha expuesto en numerosas resoluciones que "la cultura compartida, por decisión del Legislador Foral, ese sistema es el que mejor colma el interés del menor, ya que la custodia compartida se fundamenta en la conjugación de los derechos básicos: por una parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en el ejercicio de la autoridad familiar, con referencia doctrina.
Se hace referencia concreta a las razones por las que la sentencia de instancia ha tenido para apartarse del criterio legal y preferente de la custodia compartida y que exponía como: en relación con la edad del hijo, respecto a la vinculación del hijo con la madre, con quien había estado desde su nacimiento; y sobre que el padre desarrolla una actividad intensa en el tiempo.
Es decir, se está tratando esas dos alegaciones, sobre la custodia compartida en base a los preceptos que se mencionan en ellas. Sin embargo el objeto del recurso apelación y la petición que en él se hace, consiste en la revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de atribuir al padre la guardia y custodia del hijo común, fijándose a favor del padre el mismo régimen de visitas que se ha reconocido a la madre por la sentencia de instancia, con obligación de la madre de abonar una pensión alimenticia por importe de 150 € al mes, actualizable anualmente conforme al IPC, y a abonar en los cinco primeros días de cada mes. Subsidiariamente, para el caso de que no se estimase la petición principal del recurso, la pensión de alimentos
que debería abonar el padre a la madre se fijaría en la cantidad de 150 € al mes.
Por ello, toda la referencia que se hace en referencia a la guarda compartida en relación con las normas que se citan, queda fuera del ámbito del recurso, constituido por las pretensiones expuestas distintas de la custodia compartida, por referirse a la guarda y custodia del hijo común en favor del padre así como la pensión de
alimentos a abonar por uno u otro de los progenitores del hijo menor.
En este sentido se manifiesta la parte de actora en la instancia, recurrente, también, en esta alzada, y parte apelada, su vez, doña Elsa , en su escrito de oposición al recurso de apelación presentado de contrario, al referir que el recurso presentado por la parte demandada se dedica en su mayor parte a disertar sobre la custodia compartida y la supuesta preponderancia de este sistema, lo que sería interesante para otros foros, si bien en el supuesto había que ceñirse al objeto del debate, esto es a las pretensiones que se formulan en el recurso, ajenas a la custodia compartida del Derecho Foral Aragonés (folio 690).
Por tanto, deben rechazarse está dos alegaciones, que se formulan en el recurso de apelación (folio 663 y 664).
TERCERO.-En la tercera alegación del recurso se trata sobre infracción del apartado cinco del artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón (folio 664).
i En esta segunda alegación se hace referencia al primero de los razonamientos de la sentencia recurrida, en
los que se justifica la atribución de la guarda y custodia del hijo común a la madre, ante la existencia de un proceso penal por lesiones contra el padre.
Sin embargo, se sigue relatando en el recurso, el precepto infligido exige que se haya dictado resolución motivada en la que se constaten indicios fundados irracionales con cita de doctrina.
En el caso no se ha dictado tal auto en el proceso dirigido frente al padre del menor y demandado en el procedimiento, pues ni siquiera existían medidas penales, por lo que el impedimento legal no existe y, por tanto, el rechazo de la custodia en favor del padre, sea individual o compartida, carecía de sustento legal alguno.
ii En el artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón, en su punto 6 del número 1, se expone: no procederá
la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
iii No procede acoger este motivo de impugnación, pues si bien el referido precepto se manifiesta en el sentido
señalado, y no se ha acreditado una resolución penal en el sentido en él expuesto, sin embargo no se trata de atribuir la custodia y guarda a favor de la madre en lugar del padre por la existencia de una resolución de esas características, sino que en la resolución impugnada se resuelve con arreglo a las actuaciones practicadas y, en concreto, al informe psicosocial, con independencia del procedimiento penal, en relación con el cual si que hace referencia al artículo 80. 6 del código de Derecho Foral Aragonés que matiza el contenido del artículo 92.7 del código civil, en el sentido de exigir que exista una sentencia condenatoria, individual y compartida, (aunque en el caso el recurso trate de la individual, como ya se ha expuesto), y el Juez de instancia considera que no conviene al interés del menor, que es el que primordialmente ha de ser atendido.
Por ello, también se rechaza esta alegación, pues no se ha desvirtuado el tenor de lo expuesto en la sentencia recurrida.
CUARTO .- GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO COMÚN.
En cuanto a la guarda y custodia en favor de la madre con el régimen de visitas que se fija en la sentencia recurrida y respecto de la que en el recurso se interesa que se atribuya al padre (atribución de guardia y custodia del hijo común
en la sentencia dictada en la instancia, después de rechazar la aplicación de los sistemas de custodia compartida, conforme se expone en el tercer fundamento de derecho (folio 622), también se aprecia que dada la edad del menor, nacido el NUM000 de 2015 y su vinculación con la madre, no resultaba aconsejable una custodia paterna, teniendo en cuenta, además, lo expresado en el informe del Equipo Psicosocial, a que se hace referencia expresamente, en cuanto que en él se dice que "queremos que Fructuoso debe seguir siendo atendido por su madre, que se ha organizado de modo adecuado y cuenta con el apoyo de la abuela materna, además de que el padre desarrolla una actividad laboral intensa en el tiempo, lo que le impedía una dedicación adecuada al cuidado del menor.
Según el informe del equipo psicosocial consta a los folios 432 y siguientes y después de hacer referencia a los antecedentes familiares, entrevista con la madre, entrevista con el padre, información sobre el menor, se lleva a cabo una gran valoración y una propuesta en el sentido siguiente: "El Equipo, si su Señoría lo estima conveniente, propone mantener las medidas acordadas en el Auto de 7 febrero de 2017, aunque cambiando los días de visitas semanales a lunes y miércoles, días en que abre el PEF. Dada la distancia entre los domicilios se propone que las visitas sean los lunes y miércoles las semanas que no le corresponda al padre el fin de semana y los miércoles cuando sí le corresponda. Esos días, el padre o persona de confianza recogerá a Fructuoso a la salida del colegio y la entrega se realizará en el PEF de Logroño. Si el pader no pudiera cumplir las visitas entre semana se lo hará saber a la madre o al PEF.
Los fines de semana alternos, el padre recogerá al menor a la salida del colegio y lo devolverá en el PEF el domingo a las 20 horas.
El resto de medidas se mantendrá tal y como están recogidas en el Auto referido.
Las técnicos del PEF podrán derivar a las partes al Centro de Apoyo a la Familia (C.A.F. La Rioja), si consideran que ello puede ayudar a mejorar la relación entre los progenitores."
Por otra parte como se desprende de SAP, sección 1 del 31 de julio de 2019, número 355/2019, recurso 424/2019 "Las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala afectan al hijo menor de los litigantes por lo que sobre ellas debe aplicarse el principio "favor filli", esto es, debe primar siempre el interés supremo del menor sobre los legítimos intereses de los progenitores, principio que, además, alcanza rango constitucional al verse recogido en el artículo 39 de la ConstituciónLegislación citada CE art. 39 .
Así lo recoge esta Audiencia, entre otras en su reciente Sentencia de 6 de junio de 2019 : "Ha de tenerse presente también que el criterio que ha de inspirar la resolución de procedimientos como el presente es el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española Legislación citada CE art. 39 , y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92Legislación citada CC art. 92 , 93Legislación citada CC art. 93 , 94Legislación citada CC art. 94 , 103.1Legislación citada CC art. 103.1 , 154Legislación citada CC art. 154 , 158Legislación citada CC art. 158 , 170 del Código Civil Legislación citada CC art. 170), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de
protección integral de los hijos ( art. 39.2 CELegislación citadaCE art. 39.2), y responde a la nueva configuración de la patria potestad (párrafo segundo del artículo 154 del Código CivilLegislación citada CC art. 154.2), y consagrado en los textos internacionales (segundo fundamento de derecho)."
Por tanto, resulta pertinente mantener el criterio fijado en la sentencia de instancia por parte del Juez a quo en relación con el régimen de custodia en favor de la madre, y con la desestimación de ese motivo del recurso también se rechaza la petición en el sentido de que se fije la obligación de la madre de abonar una pensión alimenticia por importe de 150 € al mes, que también se planteaba en el recurso de apelación, y que se desestima, como consecuencia de mantenerse la custodia en favor de la madre.
QUINTO.-PETICIÓN SUBSIDIARIA.
i En la cuarta alegación del recurso (folio 669) y para el caso de que no se estimase la petición principal
del recurso, es decir, la atribución de la guarda y custodia del hijo común en favor del padre, se interesa la reducción de la obligación alimenticia impuesta en sentencia al señor Ceferino por infracción del principio de proporcionalidad fijado en el artículo 80.2 CDFA.
Se hace referencia a la prueba documental y a los ingresos netos mensuales del padre de 1713,59 €, sin que se haya acreditado que el mismo percibiese ninguna otra cantidad. Así por el documento 27 de la contestación se podía ver que sus únicos ingresos provenían del trabajo y que sus ingresos por capital mobiliario no llegaban a un euro.
La declaración de la renta del padre del menor consta a los folios 107 siguientes y en concreto, la correspondiente al IRPF del año 2016, en la que sobre rendimiento de trabajo-retribuciones dinerarias consta la cantidad de 25.291,93, con un rendimiento neto reducido de 21.685,53 € (folios 109, y otras cantidades y conceptos que se exponían en la declaración).
El juez de instancia se refiere al auto de medidas provisionales, en el que se fijó una pensión de alimentos
abonar por el padre del menor en la cantidad de 350 € mensuales, que se consideró conforme a las necesidades del menor y los ingresos del progenitor, considerando que Ceferino tenía ingresos suficientes para satisfacer esa cantidad, ya que aunque declarase unos ingresos en nómina de 1713 € mensuales existían evidencias de que su trabajo trascendía de la condición de simple asalariado. Además, recordaba el Juez que debía tenerse en cuenta que el padre tenía que trasladarse semanalmente, con los gastos correspondientes, de modo que, con independencia de la doctrina del TS que las partes no mencionaban, hacía referencia a que fuesen ambos progenitores quienes debían asumir los gastos de traslado del progenitor que ha de llevar a cabo el desplazamiento para el ejercicio de régimen de visitas, esa situación se ha de tener en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos para menor, de modo que interesada una rebaja por parte del padre del menor, rebaja importante en la pensión alimenticia, argumento que hizo suyo el Fiscal en trámite de conclusiones, debía de fijarse una pensión de alimentos de 280 € mensuales, teniendo en cuenta, también, que Ceferino no había acreditado una disminución de sus ingresos, pero sí constaba que tenía que desplazarse, de modo que esto le generaba gastos.
ii Debe recordarse el criterio fijado por esta Audiencia en sentencia dictada en el Rollo número 346/2017,
en cuyo tercer fundamento de derecho se dispone "...A tal efecto esta Sala ha venido reiterando, tal como hace en la Sentencia de 26- 1-2009 (Recurso 461/08) que "... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 del Código Civil), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 del Código Civil), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código
Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad...." (y en el mismo sentido la de 26-1-2009, Recurso 461/08, de 23-11-2009 Recurso 429/09 o la de 11-12-2009 Recurso 643/09)...
Por tanto, y conforme a todo lo expuesto resulta pertinente mantener la cuantía de la pensión de alimentos
en favor del hijo menor y a abonar por el padre, establecido en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta los ingresos por el trabajo del padre del menor, por lo que se rechaza este motivo de impugnación.
II.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Elsa .
SEXTO.- i El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Elsa (folio 652 y
siguientes) se hace referencia en una previa alegación del mismo a la modificación del fallo, a petición de la parte contraria, a la que accedió el Juzgador a quo, mediante Providencia lleva a cabo esa modificación del fallo, y que es incongruente con el propio contenido de la sentencia, y que dio lugar al impugnación de la Providencia, con su rechazo de admisión a trámite del recurso presentado, con remisión sin más al recurso de apelación, que se interpuso con posterioridad.
El recurso se interpuso ante la incorrecta aplicación del derecho y de la doctrina jurisprudencial y ante la incorrecta valoración de la prueba, en los términos que se exponía en el recurso.
En la primera alegación se hace referencia a la sentencia recurrida y en concreto a su página 8, respecto del informe del Equipo Psicosocial , del que se dice en la sentencia " que consideraba conveniente el mantenimiento del régimen de visitas, si bien se precisaba que era conveniente cambiar los días de visitas semanales a lunes y miércoles, días en que abría el Punto de Encuentro Familiar y acompasarlo a las estancias de fin de semana, dada la distancia entre los domicilios de los padres, y así, se proponía que las visitas fuesen lunes y miércoles en las semanas que no le correspondía al padre el fin de semana y los miércoles cuando si le correspondiese.
Así pues atendiendo a esa petición y la posición de los progenitores de que se introdujesen pequeñas modificaciones al régimen vigente...".
También, se hace referencia en su informe y en concreto, a su página 8 que se reproduce en el recurso a los folios 653 y 654.
Por tanto, se acoge literalmente en la sentencia la propuesta del Equipo, en cuanto a las semanas, en las que el padre no tiene fin de semana, y se comete un error al adicionar equivocadamente el viernes las semanas, en las que el padre si tiene visitas todo el fin de semana, puesto que dichos bienes no sería día de visita sino de acogida, ya que el Equipo para esa semana establece un único día de visita-miércoles-.
Sin embargo, el fallo modificado dice: las semanas en las que no le corresponda estancia de fin de semana con el padre, las visitas serán los miércoles y viernes, de modo que el fallo resultaba incongruente con la fundamentación de la sentencia, vulnerándose así el principio correspondiente, ya que las sentencias no puede resultar incongruentes.
ii Como se ha expuesto con anterioridad el Equipo Psicosocial propuso, en relación con el régimen de visitas
en favor del padre, que fuesen los días lunes y miércoles de las semanas que no le correspondiese al padre el fin de semana y los miércoles cuando si le correspondía.
Así fue acordado en la sentencia dictada en la instancia, aunque posteriormente en la Providencia de fecha 23 de enero de 2019, y dando resolución a un escrito presentado por la parte demandante (folio 642 y 738), se acordase que: las semanas en las que no le corresponda al menor estar con el padre el fin de semana, las visitas serán los miércoles y viernes.
Se alega en el recurso la improcedencia de esa modificación del fallo, que, además, daba lugar a una incongruencia con la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2019.
Por la representación procesal de don Ceferino se presentó escrito en 22 de enero de 2019 (folio 638), interesando esa modificación acordada, posteriormente, por el Juzgador en virtud de la mencionada Providencia de 23 de enero de 2019, y en el que (folio 632), y en relación con el contenido del escrito, exponía que la modificación que se interesaba, y en relación con el informe del Equipo Psicosocial, resultaba lógica, ya
que si se establecieran las visitas durante la semana, en las que el padre no tuviese el régimen durante el fin de semana, en el sentido de que fuesen las tardes de los lunes y miércoles, resultaría que tras el fin de semana con el padre, éste no sólo volvería a ver al hijo al día siguiente, sino le obligaría a hacer otro desplazamiento desde Zaragoza a Logroño, resultando antieconómico, tal y como consta en el conjunto del escrito a los folios 638 a 640.
Este criterio resulta evidente y por eso lo acordó juzgador de instancia en la Providencia indicada de fecha 23 de enero de 2019, en la que literalmente consta:
" Dada cuenta; por presentado el anterior escrito por la procuradora Sra. Marco Ciria, únase a los autos de su razón, y visto su contenido, se tiene por rectificado el error al que se refiere el escrito haciendo constar en la sentencia que " las semanas en las que no le corresponda estar el fin de semana con el padre las visitas serán los miércoles y viernes"
Por ello, se rechaza este motivo que se expone en la primera alegación del recurso, sin que se aprecie incongruencia alguna en la sentencia, sobre todo teniendo en cuenta el interés del menor, relacionado en lo posible con el correspondiente a los progenitores, como es en el caso.
iii Finalmente en el recurso se interesa que se incluya la actualización de la pensión de alimentos conforme al IPC, que no se había incluido en la sentencia dictada en la instancia (folio 657).
En la demanda presentada por doña Elsa se interesa la aplicación de ese índice en relación con la pensión de alimentos en favor del hijo menor, de modo que tiene que admitirse ese motivo de impugnación, que no obstante pudo haberse interesado por vía de aclaración de sentencia.
iv.- En la previa alegación del recurso (folio 653) se refería que se daba una incorrecta valoración de la prueba.
Así según recoge el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 13/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 2021/2010 : "La valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 27 de mayo de 2007 recurso n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008 recurso de n.º 424/2001) y en el recurso no pueden plantearse cuestiones que obliguen a efectuar una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS de 30 de junio de 2009 , recurso n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009 , recurso n.º 1417/2005 ), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994 , recurso n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, recurso n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, recurso RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, recurso n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005 recurso de n.º 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba a juicio de la parte actora no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 ), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto." ( SAP Guadalajara, Sección 1, de 21 de marzo de 2018, número 44/2018, recurso 773/2017).
En la apreciación del material probatorio no se detecta error alguno por parte de la Juez de instancia siendo acorde a loa prueba practicada y las conclusiones a las que llega en su resolución y en concreto, a las planteadas en este recurso de apelación, como se desprende de la fundamentación jurídica de esta resolución.
SÉPTIMO.-La naturaleza del procedimiento las cuestiones controvertidas, conducen a la no imposición de
costas derivadas del recurso apelación a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Luisa Marco
Ciria en representación de don Ceferino contra la sentencia número 3/2019, de fecha 17 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Logroño, procedimiento de familia 159/2018, del que procede el rollo de esta Sala 226/2019.
SEGUNDO.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Regina Dodero
de Solano en representación de doña Elsa contra la sentencia número 3/2019, de fecha 17 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Logroño, procedimiento de familia 159/2018, del que procede el rollo de esta Sala 226/2019, que revocamos parcialmente en el único sentido de determinar que la pensión de alimentos fijada en la mencionada sentencia, objeto de recurso apelación, se actualizará anualmente con arreglo al IPC.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
