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SAP Z 2174/2006
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ES:APZ:2006:2174
Id Cendoj:50297370032006100593 Órgano:Audiencia Provincial
Sede:Zaragoza Sección:3
Fecha:08/06/2006 Nº de Recurso:42/2005 Nº de Resolución:39/2006
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO Ponente:MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DEL HIERRO Tipo de Resolución:Sentencia
S E N T E N C I A NÚM.39/2006
EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores:
PRESIDENTE
D. JULIO ARENERE BAYO MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO D. CARLOS LASALA ALBASINI
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En la Ciudad de Zaragoza, a ocho de junio de dos mil seis.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario Ordinario nº 4 de 2005, rollo nº 42 de 2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº cuatro de esta Capital, por delito de Abusos Sexuales, contra el acusado Aurelio , nacido en Villafranca del Penedes (Barcelona), el día 7 de Agosto de 1940, con D.N.I nº NUM000 , hijo de Francisco y de María Dolores, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 , de estado Casado y de profesión Masajista, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Bermudez y defendido por el Letrado Sr. Mainar Ruiz, siendo parte acusadora Nuria , representada por el procurador Sr. Jiménez Alfaro y asistida por la letrado Sra. Huerta Gil, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- A virtud de denuncia se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº cuatro de Zaragoza la presente causa, la cual fue transformada en sumario ordinario por Auto de fecha 25 de Mayo de 2005 dictándose contra Aurelio Auto de Procesamiento por Auto de fecha 4 de Noviembre de 2005 y diligencia de declaración indagatoria con fecha 23 de Noviembre de 2005 . Finalmente se dicto Auto de conclusión del Sumario por Auto de fecha 28 de Noviembre de 2005 y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar a puerta cerrada a petición de la acusación particular el día 8 de Junio de 2006.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de intrusismo tipificado en el artículo 403 del Código Penal y de un delito de Abuso Sexual tipificado en los artículos 181.1, 2 y 3 y 182.1 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado Aurelio sin la concurrencia de circunstancias, pidió se le impusiera
la pena de 5 años de prisión por el delito de abusos sexuales con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas por el delito de Abusos sexuales.
Por el delito de intrusismo solicito la pena de multa de siete meses a razón de 6 € por día multa con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal en caso de impago y costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a la perjudicada Nuria en la cantidad de 6.000 €, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.
La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de Abuso Sexual tipificado en los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2 en relación con la circunstancia nº 3 del artículo 180 del Código Penal y de un delito de intrusismo del artículo 403 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado Aurelio sin la concurrencia de circunstancias, pidió se le impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la victima y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 5 años. Por el delito de intrusismo solicitó la pena de 8 meses multa a razón de 24 € por día multa con la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a la perjudicada Nuria en la cantidad de 9.000 €, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.
TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicito la libre absolución del acusado.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En el mes de Mayo de 2004 Nuria , mayor de edad, acompaño a su madre Rebeca a un Centro Naturista Sito en la Calle San Juan de la Cruz nº 19 de esta Ciudad donde se estaba tratando de una fibromialgia y obesidad.
Dicho centro era dirigido por Aurelio que es masajista el cual recomendó a la madre de Nuria que ésta debería someterse a un tratamiento de adelgazamiento practicándola un pinzamiento en la pierna para ver si tenia celulitis recomendándola darse unos masajes que fueron realizados por Aurelio en varias ocasiones durante el mes de Junio de 2004.
Así las cosas y en conversaciones mantenidas entre Nuria y Aurelio ésta le había comentado que tenia problemas laborales a consecuencia de lo cual estaba sometida a tratamiento antidepresivo que no cumplía prometiéndole Aurelio que la ayudaría dándole una carta de recomendación y quedando a que fuera a recogerla al centro naturista el día 15 de Julio por la tarde.
Ese día y una vez en dicho centro Aurelio , en un determinado momento, y so pretexto de practicar unas técnicas de relajación para curar el dolor de cabeza, realizó tocamientos en los genitales de Nuria y tumbándose ambos en el suelo, ella sobre el, terminó haciendo sexo oral, Aurelio respecto a Nuria .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dos son los delitos que tanto la Acusación Publica como la particular imputan al acusado. El primero es un delito de Intrusismo del artículo 403 del Código Penal.
A este respecto cabe recordar que el vigente Código Penal en el Capítulo V del Título XVIII se estudian dos tipos delictivos que tienen su precedente en los arts. 320 y 321 del C.P. 1973.
Ambos delitos tienen de nexo común el referirse a ocupaciones ilícitas de cualidades profesionales, ya sean públicas --art. 402 --, o privadas --art. 40 3--.
El núcleo de la actividad típica es el ejercicio de «actos propios» de esas funciones públicas o profesiones privadas que por voluntad del derecho están reservados a precisos colectivos de personas legalmente autorizadas en clave de exclusividad para su ejercicio, dado el contenido de tales actos y la necesidad de velar porque los mismos sólo puedan ser ejercidos por las personas habilitadas para ello.
Concretamente y respecto al articulo 403 que es el que nos interesa contempla el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre título académico y título oficial pudiéndose entender por título académico el que se exige tras cursar estudios conforme a la legislación del Estado en centros oficiales o reconocidos, sea de diplomatura, licenciatura o doctorado, y por título oficial el expedido también por el Estado en virtud de norma interna o por Convenio Internacional ratificado por España, y por
tanto derecho vigente según el art. 96 de la C.E ., título oficial que debe acreditar la capacitación necesaria del titular y habilitar para el ejercicio de una profesión.
El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución pública de la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio, que constituye el tipo agravado.
La conducta nuclear se vértebra por dos notas: una positiva: el ejercicio de actos propios de profesión, y otra negativa: carecer de título habilitante. La conjunción de estos dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad, no exigiendo para la consumación resultado perjudicial para los intereses del sujeto pasivo del acto.
Por «acto propio» debe entenderse aquel o aquellos que forman parte de la actividad profesional amparado por el título y que por eso mismo exigen una lex artis o específica capacitación.
Descendiendo al caso que nos ocupa nos encontramos con que ni la acusación publica ni la privada han probado en el acto del juicio oral que el acusado realizase actos propios de una profesión sin estar capacitado para ello careciendo del correspondiente titulo.
El centro donde trabaja el acusado, aunque el Ministerio Fiscal sostiene que se anunciaba como "Centro Medico" ninguna prueba documental al respecto obra en los autos que atestigüe este dato ni se demostró nada al respecto en el acto del juicio oral. Dato que, por otra parte, hubiese sido relativamente fácil a través de la aportación de algún tipo de prueba documental en que se reflejara la naturaleza del centro donde el acusado trabajaba en la época en que acontecieron los hechos y las actividades que en el mismo se desarrollaban. Por otra parte, el acusado a preguntas que se le formularon manifestó que es masajista y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no se desprende que hiciese en el Centro donde trabajaba otras funciones que no fuesen la de dar masajes.
Nunca dijo el acusado a nadie que era médico y esto así lo reconocieron la denunciante Nuria , su madre y la testigo Rogelio .
Otra cuestión es que las mismas lo "tomaran por medico".
Por otra parte la condición de masajista nunca ha sido puesta en duda ni cuestionada por las acusaciones. Por todo ello y al no concurrir, a juicio de esta Sala, los requisitos necesarios para la existencia del delito de intrusismo del artículo 403 del Código Penal , procede la libre absolución de Aurelio por dicho delito.
SEGUNDO.- El otro delito que se le imputa al acusado es el contemplado en el artículo 181.1.2 y 3 del Código Penal.
A este respecto debemos recordar ahora que el artículo 181.1 del Código Penal castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona y en sus párrafos dos y tres asimila a la falta de consentimiento la concurrencia de una situación de prevalimiento manifiesto o ser menor de trece años o estar privada de razón o de sentido la victima.
Respecto del prevalimiento el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.
Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra, se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.
Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes: 1.º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.
2.º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima.
3.º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual.
TERCERO.- Sentada la doctrina anterior y descendiendo al caso que nos ocupa vemos que nada de esto ocurre en el caso denunciado y que ha dado origen a la presente causa.
En efecto Nuria acudió al centro naturista en el que se estaba tratando su madre y se sometió unas cuantas sesiones de masaje aplicadas por el acusado sin que nadie la obligase ni la coaccionase para ello y en ninguna de las sesiones que recibió expuso ninguna contrariedad ni a su madre ni a ninguna otra persona.
Alega la acusación que Nuria estaba pasando por una situación depresiva y que estaba en tratamiento medico para salir de ella, tratamiento que, por cierto y según declaraciones de la propia Nuria , no estaba cumpliendo; pero, aún admitiendo como cierta esta situación de depresión y que, a tenor del informe psicológico que obra en autos al folio 107 y s.s. en esa época el acusado estaba para Nuria revestido de cierta Autoridad, sin embargo no se ajusta a los criterios de la lógica y la experiencia que ante un acto sexual como la descrita consistente en tocamientos de genitales y práctica de sexo oral, el sujeto pasivo no sea capaz de reaccionar inmediatamente repeliendo dicho acto.
En este sentido la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral consistente en la declaración de los psiquiatras Nuria y Luis Enrique que se ratificaron en el informe obrante a los folios 49 y s.s. del Rollo de la causa, ambos peritos manifestaron que es necesario un trato prolongado en el tiempo y una relación intensa para que una persona se sienta influenciada por otra de manera que esta ultima pueda llegar a alcanzar una situación de prevalimiento.
Por todo lo cual podemos afirmar que la situación de prevalimiento contemplada en el nº 3 del artículo 181 del Código Penal no concurre en el caso que nos ocupa.
CUARTO.- Otro tanto cabe decir respecto del supuesto contemplado en el nº 2 de dicho artículo, es decir, que la víctima tenga menos de 13 años o que este privada de razón o de sentido.
A este respecto las acusaciones han invocado dicho párrafo alegando que Pilar estaba en el momento de los hechos privada, al menos parcialmente, de sentido al haber practicado, el acusado, técnicas de hipnosis sobre ella.
Sin perjuicio de que, a la vista de lo actuado, no se ha probado en absoluto que el acusado realizase ningún tipo de practicas hipnóticas, en todo caso hubiesen sido de relajación, sobre Pilar, sin embargo, y aun admitiendo en el terreno puramente hipotético que sí se hubiesen realizado algunas técnicas de relajación o hipnotizantes, es rotundamente clarificadora la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral pues coincidiendo en lo sustancial el informe psicológico practicado en la persona de Nuria con la pericial psiquiátrica, esta última pone de manifiesto claramente que una persona sometida a hipnosis no hace nada que no quiera hacer y que si se le induce a realizar algo que no desea, enseguida reacciona y se niega a hacerlo.
Incluso a preguntas formuladas al respecto los peritos insistieron en que ante un ataque de tipo sexual la persona reacciona más intensamente en contra que ante cualquier otro ataque y que para que una persona sometida a hipnosis se deje agredir sexualmente tiene que estar en estado comatoso o profundamente dormida.
Por otra parte manifestaron también que para que un sujeto pueda ser hipnotizado se requieren tratamientos continuados y para una hipnosis profunda se requiere un mínimo de tres sesiones por semana durante varias semanas y ni aún así se llega a un estado de perdida de voluntad y conocimiento.
Una vez mas, y descendiendo al caso que nos ocupa, vemos que nada de esto ocurrió pues la denunciante Nuria solamente habla de una posible técnica de relajación practicada el mismo día 15 de Julio y solo ese día y a preguntas que se le formularon manifestó que la técnica de relajación consistió por parte del acusado en encender un foco fuerte y poner música y preguntados los peritos psiquiatras acerca de si con esos medios se puede hipnotizar a alguien manifestaron rotundamente que no.
Por todo ello y al considerar esta Sala que, a la vista de las pruebas practicadas, no ha quedado probado de una manera clara y rotunda que la voluntad de Nuria estuviese viciada en lo más mínimo, entiende que la conducta del acusado es atípica y por ello procede su libre absolución.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente
FALLO
Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Aurelio de los delitos de intrusismo tipificado en el articulo 403 del Código Penal y del delito de abuso sexual del artículo 181.1.2 y 3 en relación con el 182.1 y 2 del Código Penal de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular declarando las costas de oficio.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. P U B L I C A C I O N.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública.-Certifico.
