Roj: SAP SA 474/ ECLI:ES:APSA:2020:474

Roj: SAP SA 474/2020 - ECLI:ES:APSA:2020:474

Órgano:Audiencia Provincial

Sede:Salamanca

Sección:1

Fecha:28/08/2020

Nº de Recurso:57/2020

Nº de Resolución:391/2020

Procedimiento:Recurso de apelación

Ponente:EUGENIO RUBIO GARCIA

Tipo de Resolución:Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SALAMANCA SENTENCIA: 00391/2020 Modelo: N10250 GRAN VIA, 37-39 Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34 Correo electrónico: N.I.G. 37274 42 1 2019 0004645

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000057 /2020

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000531 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA TERESA ASENSIO MARTIN Abogado:

Recurrido: Gerardo

Procurador: MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA Abogado: ELIAS PLAZA LÓPEZ-BERGES

SENTENCIA NÚMERO: 391/2020 ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a veintiocho de agosto de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL N.º 531/2019 del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Salamanca, ROLLO DE SALA N .º 57/2020; han sido partes en este recurso: como apelante-demandando la entidad BANCO SANTANDER S.A representado por la Procuradora Doña María Teresa Asensio Martin y bajo la dirección del letrado Don Juan Gabriel Montojo Gómez Menor y

como apelada-demandante DON Gerardo , representada por la Procuradora Doña María Teresa Domínguez Cidoncha y bajo la dirección del Letrado Don Elías Plaza López Berges.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - El día 12 de noviembre de 2019 por el Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º

2 de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente Fallo:

"Se estima la demanda presentada por Gerardo representado por la procuradora Sr. María Teresa Domínguez Cidoncha contra Banco Santander SA representado por la procuradora Sr. María Teresa Asensio Martin. Se declara La nulidad o anulabilidad de la adquisición de un total de 3815 títulos (2815+1000) de acciones de Banco Popular Español SA, adquiridos los días 9 de junio y 28 de octubre de 2016 por un importe total de cinco mil treinta y nueve euros con diecinueve céntimos (5039,19 €), operación concertada entre Gerardo y la entidad Banco Popular Español SA y, en consecuencia:

Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

A indemnizar y abonar a D. Gerardo en la cantidad que se derive de la referida responsabilidad en concepto de daños (5039,19 €), junto con los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación de los respectivos títulos hasta su total satisfacción, una vez deducidas las cantidades que pudieran haber sido percibidas por el demandante en concepto de intereses y/o dividendos en su caso.

Al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.... ..."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la procuradora Doña María Teresa

Asensio Martin en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte sentencia en su día por la que, con estimación del recurso, revoque íntegramente la Sentencia y dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda formulada por D. Gerardo , imponiendo a la parte actora-recurrida tanto las costas de la instancia como las del presente recurso..

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto y, después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que,

desestimando en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por la

representación de Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Salamanca en el presente procedimiento, confirme el fallo de la misma, imponiendo las costas del recurso de apelación a dicha recurrente, decretando al efecto todo lo demás que sea procedente en derecho

TERCERO Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo

del presente recurso de apelación N.º 57/20 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - La entidad demandada Banco Santander, S.A recurre en apelación la sentencia de instancia que,

estimando la demanda ejercitada contra este por el actor, declara la nulidad del contrato de compra de 3.815 títulos (2.815 + 1.000) de acciones de Banco Popular Español S.A. adquiridos los días 9 de junio y 28 de octubre de 2.016 por un importe total de cinco mil treinta y nueve euros con diecinueve céntimos. Las acciones son suscritas como consecuencia de la ampliación de capital llevada a cabo por Banco Popular entre los meses de mayo y junio de 2016.

Consecuencia esta declaración de nulidad la entidad demandada debe devolver a Don Gerardo la cantidad de 5039,19 euros, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación de los respectivos títulos hasta su total satisfacción, una vez deducidas las cantidades que pudieran haber sido percibidas por el demandante en concepto de intereses y/o dividendos en su caso.

La entidad apelante alega en su impugnación:

-Falta de legitimación pasiva de la entidad demandada para soportar el ejercicio de la acción ya que la adquisición de 28 de octubre de 2016 se llevó a cabo en el Mercado Secundario y a través de otra entidad distinta de la demandada: ING DIRECT.

- Infracción de los artículos 216, 326 y 348 de la LEC y 24 CE afirmando, valoración errónea, arbitraria e ilógica de la prueba. La sentencia considera, erróneamente, que banco popular no ha acreditado que la información proporcionada a los demandantes sobre su situación reflejase la imagen fiel de la entidad. Señala ; alude a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, señalando que el sentencia no tiene en cuenta las conclusiones del informe pericial aportado de parte, cuando además la parte actora no ha acreditado ni siquiera presentado una prueba fehaciente y técnica que corrobore sus pretensiones, haciendo referencia además a la correcta información contenida en el folleto informativo de la ampliación de capital mayo-junio 2016, , a que las cuentas fueron auditadas por PwC, a la veracidad en la información financiera dispuesta después de la ampliación de capital de 2016, a los informes semestrales y noticias de prensa, y especialmente a las circunstancias que sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017, que provocaron la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resolución, en concreto a la retirada masiva de depósitos. Que el Banco Popular fue declarado inviable tras constatarse su falta de liquidez, que se produjo debido a las retiradas masivas de depósitos durante los días previos a la resolución. Éste es el dato objetivo que olvida la Sentencia y que lo sucedido nada tiene que ver con las acciones que se ejercitaban en la demanda ni con la estimación de las mismas en Sentencia: ninguna información ni omisión de información dio lugar a ese menoscabo patrimonial

- Expone también en su recurso infracción del artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital por considerar inaplicable la consecuencia relativa a la restitución reciproca de prestaciones a que se refiere el artículo 1303 del Cc a la cuestión controvertida, ya que dicho artículo 56 contiene un elenco cerrado de las causas por las que puede ejercerse la acción de nulidad en este tipo de sociedades entre las que no se menciona la formación defectuosa del consentimiento contractual por un posible error-vicio. El apartado segundo de ese artículo 56 de la LSC es taxativo al expresar que "fuera de los casos enunciados en el apartado anterior no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco declararse su anulación".

- Infracción de los Artículos 1.266 y siguientes del Código Civil al señalar que el error alegado no sería esencial, por las razones que expone y señalando alemas la inexistencia de nexo-causal.

-Infracción de los artículos 37 y 39 de la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Se opone al recurso la parte actora, señalando, que con independencia de la existencia de legitimación pasiva en relaciona la acción de nulidad por vicio de consentimiento lo relevante es si los datos facilitados por Banco Popular Español S.A. en la ampliación de capital de junio de 2.016 fueron correctos o no, o si éstos reflejaban la imagen fiel de la sociedad, cuestión que la sentencia hoy recurrida da por cierta en el sentido de indicar que los datos no eran reales, por lo que en todo caso la demanda habría sido estimada por la acción ejercitada subsidiariamente en la demanda de indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO. - En relación a la legitimación pasiva de la entidad financiera emisora de las acciones, adquiridas

en el mercado secundario, para soportar una reclamación del comprador basada en la existencia de error vicio en su consentimiento, tenemos que referirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 Esta resolución señala:

"la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa,

en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento .

2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en

cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato

debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias. 4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso .

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 C.com establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre; 718/2016, de 1 de diciembre; 77/2017, de 20 de julio; y 10/2019, de 11 de enero ).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.

Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la

Ley del Mercado de Valores ( LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros",

servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley.

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia , pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones .

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, si no, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios .

De la jurisprudencia que acabamos de resumir, llegamos a la conclusión que es procedente estimar este motivo del recurso, ya que el actor adquirió las acciones en el mercado secundario, a través de la entidad ING DIRECT. En consecuencia, la Sentencia de Pleno de 27 de junio de 2019, niega la legitimación pasiva de Bankia en relación a la acción de nulidad por error en el consentimiento y que la mantiene, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.

En este sentido en la demanda se ejercitaba con carácter subsidiario la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad de Banco Popular Español S.A. con motivo del folleto de OPS con datos incorrectos (art 38 LMV), y, en su caso, por responsabilidad de datos incorrectos en su información financiera trimestral, semestral y anual ( art. 124 LMV), y/o por responsabilidad por no haber comunicado al demandante sobre el riesgo de resolución o " bail in", con declaración de vulneración de la Normativa de la Ley del Mercado de Valores , así como de los deberes de lealtad, información y transparencia a que está obligada una entidad de inversión.

Así pues, las consideraciones recogidas en la sentencia de primera instancia como determinantes de la nulidad del contrato serán igualmente relevantes desde la perspectiva de esos preceptos, de modo que seguidamente habrá de revisarse la valoración de prueba con el fin de determinar si existió no un incumplimiento de esas obligaciones que determine la obligación de indemnizar a la parte demandante de conformidad con su primera petición subsidiaria.

TERCERO.- Desde la perspectiva ya expuesta en el anterior fundamento jurídico, el escrito de recurso plantea

seguidamente la existencia de un error en la valoración de la prueba derivado de la conclusión alcanzada en la sentencia en el sentido de que no se dio una información veraz sobre las circunstancias económicas que rodearon a la entidad financiera cuando se hizo la ampliación de capital, considerándose errónea la interpretación de las pruebas, más concretamente las diversas documentales adjuntas por las partes, y especialmente el propio informe pericial aportado por la parte apelante y que no había sido tenido en consideración en la sentencia apelada.

Son hechos relevantes para la resolución del presente procedimiento y relativos a la situación financiera del Banco Popular, y que derivan de la propia documental existen tente en autos y teniendo la condición de hechos notorios muchos de los mismos los siguientes:

1.- El 26 de mayo de 2016, la Entidad anunció su intención de llevar a cabo una ampliación de capital por importe de 2.505,5 millones de euros, mediante la emisión de 2.004 millones de acciones nuevas de 0,50 euros de valor nominal con una prima de emisión de 0,75 euros por acción. La ampliación fue cubierta con exceso de demanda sobre la oferta de títulos, al haber recibido solicitudes por un importe total de 3.401,3 millones de euros (un 137,35% del aumento de capital efectivo).

Además, en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente, de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir, ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible.

También se indicaba en el folleto, que esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba, como riesgos del negocio del grupo, los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación, etc.

2.- El 3 de febrero de 2017 se publica la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital.

3.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la "1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la

entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) posible obligación de dar de baja alguna de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de, aproximadamente, 145 millones de euros, lo que podría tener un impacto, aún no cuantificado, en las provisiones correspondientes a esas operaciones; El impacto final se anunciará en el segundo trimestre de 2017...".

4.- El 5 de mayo de 2017 se publica nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros.

5.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

6.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

7.- El 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución (en adelante, la JUR), en Sesión Ejecutiva Ampliada, decidió adoptar el dispositivo de resolución sobre BANCOPOPULAR, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010.

En el ejercicio de sus competencias, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08determinó que se cumplían las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014 y, en consecuencia, acordó declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma.

En esa misma fecha, la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR y llevar a efectos la resolución de BANCO POPULAR, según lo previsto por la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

La JUR decidió que el instrumento de resolución que debía aplicarse a BANCOPOPULAR consistía en la venta de negocio de la entidad de conformidad con lo artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, previa amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinasen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

En el marco de la resolución del Banco se adoptaron determinadas medidas como (i)la amortización de acciones, (ii) la conversión en acciones y posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 (obligaciones contingentemente convertibles), y (iii) la conversión en acciones de nueva emisión de los instrumentos de capital de nivel 2 (obligaciones subordinadas) y su posterior venta a BANCOSANTANDER, S.A. 8.- Ese mismo día se produjo la adquisición del 100% de las acciones de nueva emisión de Banco Popular por parte de Banco Santander

Teniendo en cuenta estas circunstancias y refiriéndonos a este supuesto concreto se presentan por la entidad demandada informe pericial elaborado por Ayuso, Lainnez & Monterrey.

Este informe señala en sus conclusiones entre otros extremos relevantes que "Del análisis de los informes de auditoría de las cuentas anuales de BANCO POPULAR correspondientes a los ejercicios 2008 a 2016, se desprende que éstos no incluyeron ninguna salvedad o limitación al alcance, por lo que cabe interpretar que, en opinión del auditor, PRICEWATERHOUSECOOPERS, la información contable de la Entidad mostraba, en todos sus extremos significativos, la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados. Por tanto, no existe razón alguna para sostener que las cuentas anuales y los estados financieros intermedios resumidos del Banco no muestren la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados de la Entidad en sus respectivas fechas de referencia. Tampoco cabe afirmar que las cuentas del Banco pudieran no mostrar la imagen fiel de la Entidad entre 2008 y 2016, ni que pudieran estar manipulados determinadas ratios que se muestran en la Presentación a Inversores..."

También señala que "Las provisiones que tenía reconocidas BANCO POPULAR durante el periodo2010-2016 y en el primer trimestre de 2017 eran suficientes para hacer frente a los posibles deterioros de su cartera crediticia, puesto que, si se consideran las garantías eficaces asociadas a los créditos concedidos por la Entidad a sus clientes, los porcentajes de cobertura de insolvencias en el periodo 2010-2016 oscilaron entre el 95,65% y el 115,16%.

Sobre la base de esta evidencia, sólo cabe concluir que BANCO POPULAR tenía cubierta la totalidad de las insolvencias previsibles de su cartera crediticia, de conformidad con lo previsto en las Normas Internacionales de Información Financiera, que constituyen el marco normativo de información financiera aplicable por BANCO POPULAR para la formulación de sus cuentas anuales consolidadas y tomando en consideración las garantías eficaces asociadas, tal como éstas se definen en el Anejo IX de la Circular

4/2004.

Y, a mayor abundamiento, las conclusiones del Informe de Procedimientos de 29 de septiembre de 2016, emitido por KPMG en calidad de experto independiente, revelan claramente que BANCO POPULAR aplicó adecuadamente procedimientos robustos de estimación de pérdidas por deterioro de la cartera crediticia y de activos adjudicados a 31 de diciembre de 2015 y 31 de marzo de 2016 y que las provisiones reconocidas en esas fechas no presentaban desviaciones significativas con respecto a los niveles que mostraban la imagen fiel de la Entidad.

Consiguientemente, en la medida en que la reclamación económica realizada por la parte Demandante se base en la premisa de que la información publicada por BANCOPOPULAR no reflejaría la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la Entidad, su pretensión resultará también infundada y deberá rechazarse." No obstante, examinada la documentación que consta en autos se llega a la conclusión de que el folleto informativo no era exacto en cuanto a la verdadera situación del banco, al presentar al mismo como una entidad solvente Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.

Es necesario señalar que, la adquisición de las acciones por los actores del litigio se produce en junio de 2016, es decir sólo un año después, el 6 de junio de 2017, cuando el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución la inviabilidad de Banco Popular Español., conforme al art 18.4 C, del Reglamento UE Nº 806/2014 de 15 de julio , considerando que la citada entidad no podía afrontar sus deudas y demás pasivos en el momento de su vencimiento, existiendo elementos objetivos que señalaban también que no lo podría hacer en un corto espacio de tiempo, circunstancias que llevaron al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) a ejecutar dicho acuerdo, y tras la compra de la entidad por Banco Santander, S.A. por el precio simbólico de 1 euro; de la totalidad del capital social del Popular, se produjo la amortización automática de los títulos que aparejó la pérdida total del capital.

Estas circunstancias, plenamente acreditadas a través de los documentos que constan en actuaciones, además de ser hechos notorias, muestran que la pérdida de la inversión no se produjo por el juego de la fluctuación habitual en la cotización de las acciones en el mercado y que todo adquirente debe asumir, ni por la retirada de capital que tuvo lugar durante el año 2017 sino a causa una situación financiera muy grave de Banco Popular por lo que no se informó debidamente a los adquirentes de acciones de la entidad en la documentación que se les suministró con motivo de la ampliación de capital del año 2016 y que originó finalmente la intervención del Banco.

Se podría considerar que la fuga masiva de depósitos no es el origen de la situación final, sino la consecuencia, una vez que los depositantes de capital conocieran la situación real de la entidad financiera.

Es necesario señalar que, en la demanda se expone que los actores invirtieron en acciones de Banco Popular Español , S.A., ante el convencimiento de que era buena la salud financiera de la citada entidad y se refieren expresamente al comunicado que en fecha 26 de mayo de 2016 realizó aquél a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se comprueba a la vista de dicho documento, la confianza del Banco en la normalización de su rentabilidad, algo que se concreta de forma muy significativa en la información que quiere hacer llegar a sus clientes, destacando la siguiente información "Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas

contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo (" cash pay-out ratio") de al menos 40% para 2018."

Idea que se repite en las conclusiones que ofrece en el folleto de presentación a inversores cuando se señala en las mismas que esta operación es un hito en la normalización de la rentabilidad del Banco después de 2016 y en orden a la generación futura de capital, que proporcionara más visibilidad a su negocio principal, mayor rentabilidad y eficiencia, incrementando los retornos, aceleración que se dará también en la reducción de activos improductivos, proporcionando mayor flexibilidad cuando el ciclo económico comience a ser favorable, de manera que a partir del año 2017 será el Banco capaz de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para sus accionistas, a la vez que sus ratios de capital.

En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 8 de julio de 2019 señala que "Efectivamente consta aportado por el propio banco que las cuentas del ejercicio 2016, que se someterán a censura de la Junta General de accionistas recogen " una pérdida contable de 3.485 millones de euros", pues así se da a conocer en la nota de prensa de 3 de febrero de 2017. Poco después, el 5 de mayo, se reconocen en otra nota de prensa "pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre" de 2017, por el esfuerzo en provisiones inmobiliarias.

Con tales datos resulta que, tras incorporar más de 2.500 millones de euros al capital social, merced a la ampliación de 2016, se comienzan a producir pérdidas que alcanzan 3.485 millones de euros al terminar ese mismo ejercicio. El folleto advertía, como declaró probado la sentencia de instancia (sin que se haya combatido), que de producirse merma del valor de los activos inmobiliarios tal circunstancia "... ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible...". El peor de los escenarios de los que advertía era ese, y, sin embargo, las pérdidas que reflejan las cuentas anuales de 2016 son de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, como sostiene el recurrente, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016 ".

En la misma línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 15 de mayo de 2019 (Ponente Don Francisco José Pañeda Usunariz): "Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la "aceleración de la normalización de la actividad", se menciona la necesidad de "aceleración de la reducción de activos improductivos"(pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma "ha dado sus frutos" y que tales activos improductivos "han caído drásticamente ya en el año 2015", presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que "adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos", incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos "activos improductivos" (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del 2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que "ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros...".

Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de "incertidumbres" se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de "requerimientos regulatorios futuros", o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3.4.2017. En cualquier caso, no parece que una información tan importante como era el objetivo de la ampliación, que mereció un tratamiento notable en la comunicación del consejo (doc. 1 bis, apartado 5), pudieran quedar reducida a una simple referencia parcial y anecdótica (pág. 23 de 35), desprovista de mayor concreción sobre las incertidumbres que acuciaban a la entidad, todo ello a pesar de ser capaz de concretar las eventuales provisiones en la nada desdeñable cantidad de 4.700 millones de euros.

Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. Se ocupa el Folleto en plasmar la que denomina "normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futuro", de tal manera que se refuerza la idea de que la ampliación ("transacción")"proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos", obviando cualquier referencia al objetivo principal de la emisión que no era otro que permitir aumentar las ratios o niveles de cobertura que parecían inminentes en aquella fecha y por el importe nada despreciable de hasta 4.700 millones de euros. Todo ello sin tener en cuenta que la ratio de cobertura tomados como referencia en el folleto (38%; pág. 23) puede que tampoco se ajustar a la realidad contable conforme se explicó ampliamente más arriba.

Así las cosas, retomando las exigencias del folleto incluidas en apartado 3 del art. 37 del TRLMC, resulta que en el presente caso la entidad no presentó con claridad los motivos de la oferta y el destino de los ingresos, no facilitando esta información de forma fácilmente analizable y comprensible por los inversores, pues se utilizan términos abstractos y genéricos, sin precisar cuáles eran esos riesgos e incertidumbres que podrían llegar a generar provisiones por el importe que se menciona. Además, con independencia de que la información era insuficiente y que se privó a los inversores de elementos esenciales de juicio para decidir acudir a la ampliación, tampoco el tratamiento residual que se otorga en el folleto a esta información esencial permitió que los inversores pudieran analizar y comprender convenientemente los verdaderos riesgos que estaban asumiendo con la operación.

A estos efectos, resulta ciertamente llamativo que uno de los objetivos de la ampliación (reconocido claramente en la comunicación entregada a la CNMV del 26.5. 2016 y no tan evidente en el folleto como apuntábamos) fuera la posibilidad de tener que provisionar durante el 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros en caso de que se produjeran "ciertas incertidumbres", y que, al mismo tiempo, en el apartado 3º de las conclusiones del folleto se expresara que" a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital".

Siendo esta línea jurisprudencial prácticamente constantes en las múltiples Sentencias recaídas en esta materia en las diversas Audiencias Provinciales de nuestro país. Por lo que se comparte la valoración contenida en la jurisprudencia referida consistente en que la existencia de inexactitudes y omisiones habidas en el folleto provocaron una representación equivocada de la solvencia y estado financiero y contable de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, percatándose tiempo después de tal adquisición que lo que realmente habían suscrito eran valores de una entidad con importantes necesidades de provisión de activos no confesadas, riesgos e incertidumbres no explicitados, con graves incorrecciones en su balance desde antes del ejercicio 2015 no detectadas por la auditoría, que dieron lugar a un relevante comunicado a la CNMV que contribuyó decisivamente a la fuga masiva de depósitos y la posterior resolución de liquidación y venta por 1 euros; a otra entidad (Banco Santander), con la consiguiente amortización inmediata de las acciones de los actores y la consecuencia pérdida patrimonial ( SAP Segovia de 4 de febrero de 2020). Todo ello nos lleva a considerar que no se ha cumplido lo previsto en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que entró en vigor el día 13 de noviembre de 2015, que dispone en su artículo 37 lo siguiente:

"1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.

Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

2. El folleto deberá ser suscrito por persona con poder para obligar al emisor de los valores.

3. Excepto para admisiones a negociación de valores no participativos cuyo valor nominal unitario sea igual o superior a 100.000 euros, el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores.

4. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos

a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:

a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.

b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.

c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.

d) Información sobre la admisión a cotización.

e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos.

5. Asimismo, en el resumen al que se refiere el apartado 3 se advertirá que: 1.º Debe leerse como introducción al folleto.

2.º Toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto.

3.º No se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.

6. Mediante orden ministerial se regulará el contenido de los distintos tipos de folletos y se especificarán las excepciones a la obligación de incluir determinada información, correspondiendo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizar tal omisión. Previa habilitación expresa, la citada Comisión podrá desarrollar o actualizar el contenido de la orden.

También corresponderá al Ministro de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la determinación de los modelos para los distintos tipos de folletos, de los documentos que deberán acompañarse y de los supuestos en que la información contenida en el folleto pueda incorporarse por referencia".

Y en su artículo 38 establece la "responsabilidad del folleto ", diciendo que:

"1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores.

Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos:

a) El garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar. b) La entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice.

c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto. Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado.

2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. 3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.

4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores".

CUARTO.- Lo expuesto en los párrafos anteriores nos lleva a señalar que la base de la acción de

responsabilidad de todos los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de valores adquiridos como consecuencia de informaciones falsas u omisiones de datos relevantes en el folleto o documento que en su caso deba elaborar el garante, se encuentra en el artículo 38 del texto refundido de la ley de mercado de valores y en el RD 1310/2005 cuyo artículo 13 establece que de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 26 .1.c) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , cualquier admisión de valores

a negociación en un mercado secundario oficial español estará sujeta a la previa aportación, aprobación y registro en la CNMV y a la previa publicación de un folleto que se ajuste a lo dispuesto en el título II y que tendrá una vigencia de 12 meses .

La responsabilidad se materializa en la indemnización por el emisor y demás personas responsables de todos los daños y perjuicios ocasionados a titulares o adquirentes de buena fe de los valores como consecuencia de informaciones falsas u omisiones de datos relevantes en el folleto .

La información inexacta ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.

Por todo ello la entidad demandada debe indemnizar a la actora en los daños y perjuicios sufridos que en este caso se concretan en la suma de cinco mil treinta y nueve euros con diecinueve céntimos invertidos en la suscripción de las acciones, con los intereses legales de dichas sumas devengados desde la fecha de su adquisición, deducidas, en su caso, las cantidades recibidas en concepto de dividendos con sus intereses y demás ganancias obtenidas con dichas acciones.

QUINTO.- La estimación de la demanda, aun cuando sea en cuanto a la pretensión subsidiaria, conlleva la

condena en costas de la primera instancia a la demandada, art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Legislación citadaLEC art. 394 Y como se ha estimado parcialmente el recurso no ha lugar a imponer las costas de esta alzada, articulo 398 de la LEC.

FALLAMOS

LA SAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María

Teresa Asensio Martin en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER S.A, contra la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, en el Juicio Verbal nº 531/19, debemos revocar la Sentencia objeto de recurso, desestimando la pretensión principal ejercitada en la demanda interpuesta por los actores; debemos estimar y estimamos la pretensión subsidiaria y condenamos a la entidad demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 5.039,19 euros, en concepto de los daños y perjuicios sufridos, con los intereses legales de dichas sumas devengados desde la fecha de su adquisición, deducidas, en su caso, las cantidades recibidas en concepto de dividendos y cualquier cantidad que hubiera podido percibir en razón de las citadas acciones, incrementada en los intereses legales desde su percepción Todo ello sin condena en costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.